[ 卢庆波律师 ]——(2018-6-16) / 已阅13963次

关于持股平台不能参与新三板挂牌公司定向发行股票的应对策略（一）

——员工持股计划

关于新三板挂牌公司股票发行的法律专题系列
作者：卢庆波高级合伙人律师/商事仲裁员/劳动人事仲裁员
单位：广东广信君达律师事务所（东莞办公室）
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关键词：新三板挂牌公司 全国中小企业股份转让系统 定向增发 公司 合伙企业 投资者适当性管理 持股平台


一、关于禁止新三板挂牌公司用员工持股平台方式进行定向发行股票的两个文件。这两个文件指明了未来的方向：新三板挂牌公司自文件公布后不能再用员工持股平台参与定增了，但可用员工持股计划。
（一）、《非上市公众公司监管问答——定向发行（二）》明确禁止新三板挂牌公司用员工持股平台方式进行定向发行股票。
证监会2015年11月24日发布《非上市公众公司监管问答——定向发行（二）》：根据《非上市公众公司监督管理办法》相关规定，为保障股权清晰、防范融资风险，单纯以认购股份为目的而设立的公司法人、合伙企业等持股平台，不具有实际经营业务的，不符合投资者适当性管理要求，不得参与非上市公众公司的股份发行。
从以上《非上市公众公司监管问答——定向发行（二）》的回答可以清楚，持股平台具备以下三个特质：
第一，组织形式为公司法人、合伙企业等。常见的组织形式为有限公司和合伙其他，但是不排除其他的组织形式；
第二，单纯以认购股份为目的而设立；
第三，不具有实际经营业务。
具备以上特质的，将被认定为持股平台。被认定为持股平台的，将不能参与新三板挂牌公司定向发行股票。

（二）、2015年12月17日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司发布了关于《非上市公众公司监管问答——定向发行（二）》适用有关问题的通知，虽然进一步明确了禁止新三板挂牌公司用员工持股平台方式进行定向发行股票，但同时告诉新三板挂牌公司履行法定的决策程序和信息披露义务后，可以通过设立员工持股计划参与挂牌公司股票发行。
1.发行后股东人数不超过200人的股票发行，发行对象涉及持股平台（单纯以认购股份为目的而设立的公司法人、合伙企业等持股平台，不具有实际经营业务）的，如果在《定向发行（二）》发布前发行方案已经过股东大会审议通过的，可继续按照原有的规定发行，但发行方案中没有确定发行对象的，则发行对象不应当为持股平台；如果在《定向发行（二）》发布前发行方案尚未经过股东大会审议通过的，应当按照《定向发行（二）》的规定发行。
2.在《定向发行（二）》发布前已经存在的持股平台，不得再参与挂牌公司的股票发行。
3.主办券商和律师事务所应当分别在“主办券商关于股票发行合法合规性意见”和“股票发行法律意见书”中就本次发行对象是否存在持股平台发表明确意见。
4.发行股份购买资产构成重大资产重组且发行后股东人数不超过200人，发行对象涉及持股平台的，如果在《定向发行(二）》发布前已完成首次信息披露，可继续按照原有的规定进行重组；如果在《定向发行（二）》发布前发行方案尚未完成首次信息披露的，应当按照《定向发行（二）》的规定进行重组。
独立财务顾问和律师事务所应当分别在中介机构专项意见中就本次重组涉及的发行对象是否存在持股平台发表明确意见。
5.通过设立员工持股计划参与挂牌公司股票发行的，挂牌公司应当履行法定的决策程序和信息披露义务。

二、什么是员工持股计划？
（一）定义
参照《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》的规定，员工持股计划是指公司根据员工意愿，通过合法方式使员工获得本公司股票并长期持有，股份权益按约定分配给员工的制度安排。员工持股计划的参加对象为公司员工，包括管理层人员。
（二）员工持股计划的管理
1. 自行管理。参加员工持股计划的员工应当通过员工持股计划持有人会议选出代表或设立相应机构，监督员工持股计划的日常管理，代表员工持股计划持有人行使股东权利或者授权资产管理机构行使股东权利。
2.委托合资格机构管理。 公司可以自行管理本公司的员工持股计划，也可以将本公司员工持股计划委托给下列具有资产管理资质的机构管理：
（1）信托公司；
（2）保险资产管理公司；
（3）证券公司；
（4）基金管理公司；
（5）其它符合条件的资产管理机构。

未完，下期再续