[ 焦保宏 ]——(2018-5-24) / 已阅42948次

资格预审文件由招标人或者招标代理机构编制，《资格预审公告》 内容应包括：项目授权主体、项目实施机构和项目名称、采购需求、对社会资本的资格要求、是否允许联合体参与采购活动、拟确定参与竞争的合格社会资本的家数和确定方法,以及社会资本提交资格预审申请文件的时间和地点。PPP项目资格预审文件的发售期不得少于5日，提交资格预审申请文件的时间自公告发布之日起不得少于15个工作日。
15、资格预审
资格预审是对社会资本方资格的一个预先审查，资格的预先审查里面比较关键的是审查企业的相关资质，是不是符合PPP供应商的最基本的要求。有两种资格预审方式：有限数量制、合格制。有限数量制下有打分表，合格制就是最低标准通过即入围。
根据规定，PPP项目有3家以上社会资本通过资格预审的，项目实施机构可以继续开展采购文件准备工作；项目通过资格预审的社会资本不足3家的，项目实施机构应在实施方案调整后重新组织资格预审；项目经重新资格预审后合格社会资本仍不够3家的，可依法调整实施方案选择的采购方式。
16、招标公告
PPP项目采购文件应包括：采购邀请、竞争者须知（包括密封、签署、盖章要求等）、竞争者应提供的资格、资信及业绩证明文件、采购方式、政府对项目实施机构的授权、实施方案的批复和项目相关审批文件、采购程序、响应文件编制要求、提交响应文件截止时间、开启时间及地点、强制担保的保证金交纳数额和形式、评审方法、评审标准、政府采购政策要求、项目合同草案及其他法律文本等。
采用竞争性谈判或竞争性磋商采购方式的，项目采购文件除上款规定的内容外，还应明确评审小组根据与社会资本谈判情况可能实质性变动的内容，包括采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款，以及是否允许未参加资格预审的供应商参与竞争并进行资格后审等内容。还必须明确项目合同必须报请本级人民政府审核同意，在获得同意前项目合同不得生效。
采购公告发布及报名，如竞争性磋商公告应在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布。供应商提交响应文件的截止时间自磋商文件发布之日起不得少于10日。
17、答疑澄清
竞争性磋商的答疑和澄清：提交首次响应文件截止之日前，项目实施机构可以对已发出的采购文件进行必要的澄清或修改，澄清或修改的内容应作为采购文件的组成部分。澄清或修改的内容可能影响响应文件编制的，项目实施机构应在提交首次响应文件截止时间至少5日前，以书面形式通知所有获取采购文件的社会资本；不足5日的，项目实施机构应顺延提交响应文件的截止时间。
需要注意的是，在采购前不建议公开整体实施方案，可公布部分内容，招商阶段目的为测试社会资本的响应程度，便于在采购过程中，实现择优选择最佳的社会资本方。
18、开标评标
项目实施机构应按照采购文件规定组织响应文件的接收和开启。评审小组根据规定的程序、方法和标准进行独立评审。PPP项目的评审委员会（小组）由项目实施机构代表和评审专家共5人以上单数组成，其中评审专家人数不得少于评审小组成员总人数的2/3；评审专家中至少应包含1名财务专家和1名法律专家。
评审小组对响应文件进行两阶段评审：
第一阶段：确定最终采购需求方案。评审小组可以与社会资本进行多轮谈判，谈判过程中可实质性修订采购文件的技术、服务要求以及合同草案条款，但不得修订采购文件中规定的不可谈判核心条件。
第二阶段：综合评分。最终采购需求方案确定后，由评审小组对社会资本提交的最终响应文件进行综合评分，编写评审报告并向项目实施机构提交候选社会资本的排序名单。
19、合同谈判
与公开招标方式不同，竞争性磋商方式确定的候选社会资本方仅取得了优先谈判权。项目实施机构应在采购评审结束后成立专门的采购结果确认谈判工作组。按照候选社会资本的排名，依次与候选社会资本及与其合作的金融机构就合同中可变的细节问题进行合同签署前的确认谈判，率先达成一致的即为中选者。
确认谈判不得涉及合同中不可谈判的核心条款，不得与排序在前但已终止谈判的社会资本进行再次谈判。
20、签署备忘录
确认谈判完成后，项目实施机构应在中标成交通知书发出后30日内，与中选社会资本签署确认谈判备忘录，并将采购结果和根据采购文件、响应文件、补遗文件和确认谈判备忘录拟定的合同文本进行公示，公示期不得少于5个工作日。合同文本应将中选社会资本响应文件中的重要承诺和技术文件等作为附件。合同文本中涉及国家秘密、商业秘密的内容可以不公示。
确认谈判备忘录具有阶段性框架协议的法律效力，政府和社会资本就采购谈判中的重要条款以备忘录的形式确认下来，作为中标公告发布后双方签订PPP项目合同的重要依据之一。
21、融资对接
PPP项目所需资金量大、周期长，单纯依靠社会资本方的资金是远远不够的，PPP项目总投资中由社会资本方和政府方投入的项目资本金仅占20-30%，其余投资都需要融资获得，融资能力也是政府选择社会资本方时重点考察的指标之一。
项目融资由项目公司或社会资本方负责，在项目公司尚未设立前，社会资本方在与政府草签PPP合同后，应与金融机构等展开融资对接，进行融资方案设计、融资机构接洽、融资合同签订等工作，以确保在PPP项目合同正式签署生效后按时获得融资机构的贷款。
22、SPV组建方案
项目公司（Special Purpose Vehicle，即特殊目的载体/公司），在社会资本草签PPP合同后，实施机构应与社会资本方商定设立项目公司的股权结构，包括公司股东会、董事会、监事会及高管选聘的架构，以及项目公司注册成什么类型的公司，都在这个时候进行讨论，如果涉及需要聘任政府行政人员，还须按组织程序进行审批。
政府出资方代表在SPV公司持股比例应低于50%且不具有实际控制力及管理权，但为了维护公众利益，政府方出资代表对于涉及公共安全与公众利益的事项享有一票否决权。
23、股东协议
各股东依据采购文件和草签的PPP项目合同的各方权责来签署股东协议。如上所述，PPP项目中政府方出资入股可以实现对项目公司的知情权和监督权。但持股比例应低于50%（实践中通常为10%左右），且不对项目公司具有实际控制力和管理权，不能干预项目具体建设运营，避免形成政府债务。
在股东协议中，政府方需要关注的是，对项目公司的股权结构变更进行锁定期限制，以避免未经过竞争程序、不合格的主体被引入项目的实施过程中。通常约定“在一定期限内（建设期加一定的运营期）项目公司的股权变更及其各级控股母公司的控股股权变更均须经过政府的事前书面批准”。
另外，财金[2016]92号规定，政府与社会资本合资设立项目公司的，应按照《公司法》等法律规定以及PPP项目合同约定规范运作，不得在股东协议中约定由政府股东或政府指定的其他机构对社会资本方股东的股权进行回购安排。
再者，原则上政府方出资参股与其他股东同股同权，享有股东权益、履行股东义务，但考虑到项目收益率等问题，政府方可以选择放弃分红权，或者被免除部分股东义务。这都需要政府与社会资本协商一致并在股东协议中作出明确约定。
24、项目公司设立
　　在完成上述工作后，项目实施机构和财政部门应监督社会资本按照采购文件和项目合同约定，按时足额出资设立项目公司。
政府方股权投资支出须明确是由政府财政承担的出资，而非出资代表以自有资金投资。不少地方政府立法设立了引导资金（比如《甘肃省政府和社会资本合作（PPP）项目工作导则》），政府方的出资可申请PPP项目引导资金，形成政府方一方股权。
除股权出资外，政府和社会资本还需要分担配套投入支出责任。根据财金[2015]21号文规定，配套投入支出责任应综合考虑政府将提供的其他配套投入总成本和社会资本方为此支付的费用。配套投入支出责任中的土地等实物投入或无形资产投入，应依法进行评估，合理确定价值。
25、签订PPP合同
由政府与项目公司正式签署PPP合同标志着一个PPP项目的真正落地。方式上可以是政府与项目公司直接签订PPP合同，或者签订补充合同，对原来由政府与中标社会资本方草签的PPP合同中的权利义务予以承接。但并不能因此免除社会资本作为项目公司股东应承担的部分义务，如出资、增资、项目公司融资不能时的股东筹资、股权锁定期条款等。
PPP合同可参考国家发改委《政府和社会资本合作项目通用指南》以及财政部《PPP项目合同指南（试行）》，合同主要内容包括：合同主体、项目范围、土地获取、项目合作期、定价和调价机制、产权归属、政府保证、风险分担、利益共享方式、产品/服务要求、争端解决方式等。具体合同条款需根据不同PPP项目具体设计。
26、特许协议
针对一个PPP项目，是仅签订《PPP项目合同》,还是要同时签订《特许经营协议》？在实务中有一定争议。我们建议，针对存在特许经营内容的PPP项目，在签订《PPP项目合同》同时签订《特许经营合同》，以保障PPP项目的顺利实施，原因有三：
一是财政部《PPP项目合同指南（试行）》以及国家发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》，均与《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中规定的特许经营协议的体例存在非常大的区别，权利义务不尽相同，不宜合二为一。
二是两种合同的法律性质不同，2014年修订的《行政诉讼法》及2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法解释》）规定“政府特许经营协议纠纷属于行政诉讼”。PPP条例（征求意见稿）及现行政策认为“开展政府和社会资本合作，社会资本与实施单位就合作协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁”。
三是特许经营是PPP模式的方式之一，在英国，特许经营专指PPP中的使用者付费项目。国务院在2015年审议《公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》（国办发〔2015〕42号）时已经协调各部门意见，明确在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的，按《基础设施和公用事业特许经营管理办法》执行，即应该同时签订特许经营协议。
27、融资交割
融资交割，是指项目公司已为项目建设融资签署并向融资方提交所有融资文件，并且融资文件要求的就本项目获得资金的所有前提条件已得到满足或被豁免。在正式签订PPP合同后，项目公司应及时进行融资交割工作。如项目公司在PPP合同约定期限内未完成融资交割，则政府方有权兑取履约保函或没收保证金。
关于融资方式，国家鼓励符合条件的项目运营主体在资本市场通过发行公司债券、企业债券、中期票据、定向票据等市场化方式进行融资。设立项目公司可以实现项目融资的有限追索，并且实现资产负债出表。但需要明确的是，按照财政部、发展改革委、司法部、人民银行、银监会、证监会《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预〔2017〕50号）规定，金融机构为融资平台公司等企业提供融资时，不得要求或接受地方政府及其所属部门以担保函、承诺函、安慰函等任何形式提供担保。
28、项目法人变更
这是国家发改委PPP项目流程的要求，提示我们要做项目的“法人变更”。何为“项目法人变更”？因为一个PPP项目在正式招到社会资本之前，已经进行了可研和可研批复的步骤，而可研批复隐含了很多的建设方面的手续，该些手续通常是由政府实施机构办理的。所以在项目公司设立后有必要去做一次项目法人的变更，并取得项目法人变更的批复文件。

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