[ 刘显刚 ]——(2004-5-27) / 已阅16940次

[德] 罗波特-霍恩、海因-科茨、汉斯-G-莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社，1996年版
梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社，1994年版
王利明、崔建远：《合同法新论-总则》 中国政法大学出版社，1996年版



i 这里指的主要是传统合同法，它过分地强调甚至夸大了个人本位与契约自由的理念，而对私权的外部性及权利个体之于社会场域的一般责任有所忽视。
ii 这种嬗变体现在许多方面，例如：传统合同法将缔约主体的人格过分地予以抽象，现代合同法则在保留有关缔约主体人格的一般性抽象条款的同时更加注重对主体具体人格的保护；现代合同法在坚持契约自由原则的同时也开始不断地强化合同正义与诚实信用的理念；同时，现代合同法也更加注重合同行为主体的社会责任（如产品责任等）；另外，相对于传统合同法而言，现代合同法中一般条款的作用也已经显著增强（参崔建远主编《合同法》，法律出版社，2003年版，第5-7页）。
iii 在本文的论述中，笔者将不断地提到“契约”和“合同”，甚至选择其一来表达英文“contract"的确切所指，尽管有学者在细致的考证之后曾试图从法系传统的角度对两词进行确当地区分，但我国无论在学理还是在立法上对它们都没有做出严格地区分[参江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2000年1月版，第549页]，因此本文仍视二者同义。
iv 关于这一点，德国学者罗波特-霍恩等人在其所著的《德国民商法》导论中曾有过形象的描述：“（契约自由）是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系…在整个（近代）私法领域具有重要的核心作用。”[参[德] 罗波特-霍恩、海因-科茨、汉斯-G-莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第90页]
v 契约神圣即如果契约是根据双方当事人的自由意志而订立的，则由其所产生的权利义务应当是神圣的，法院保证其履行且当事人不得违反之。契约相对性，是指其效力的相对性，即只有表示愿意接受契约约束的当事人才受契约的约束，契约的效力不及于未加入契约关系的第三人。“我们认为，契约自由还应包括契约神圣和契约的相对性两个方面的内容。”[参江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2000年1月版，第570页] 例如，法国民法典第1134条对上述的两项以法律原则的形式规定得最为明确：“依法订立的契约在当事人之间具有相当于法律的效力”[参傅静坤：“法国民法典改变了什么”，载《外国法译评》1996年第一期，第47页]。
vi 契约正义，亦称合同正义，是指契约当事人应在平等自愿的基础上缔约和履约，合同的内容应体现公平和诚实信用原则的要求，合同当事人一方不能滥用其经济实力或权利而损害另一方利益。维护合同正义是交易关系本质需要在法律上的反映。
vii在强制性合同中，强制力量源于法律规定，基于社会整体利益，人们必须承担订立某些合同的义务。在德国，这种强制性合同被称为强制契约或契约缔结之强制。如在电力、邮政、煤气、铁路运输等公用服务事业，公用事业单位对顾客提出的缔结合同的要约，无重要事由不行拒绝；再如，对从事公证人、医师、药剂师、护士等职务的人，由于其职务具有公共性或公益性，因此不得滥用其职务拒绝他人正当缔约要求。[参王利明、崔建远：《合同法新论.总则》 中国政法大学出版社1996年版，第112页]在法国，法律规定的强制性合同有的取消了当事人不订立合同的自由，但保留了当事人选择合同相对方的自由。如根据其实施的行为或从事的职业，法律强制某些特定的当事人实施责任保险，但当事人可以在一定期限内选择其相对方当事人。有的强制性合同则保留了当事人不订立合同的自由，但不允许当事人对相对方进行任意选择。最具代表性的是1972年546号法律，这一法律规定，当事人拒绝雇用某人，如果是基于“出身，或基于其属于或不属于某一种族、某一民族、某一人种及某一特定宗教”等，当事人将受到刑事制裁。还有的强制性合同当事人不订立合同的自由和选择相对方的自由都被取消，即当事人不仅必须订立合同，而且只能与特定的人订立合同。如1948年9月1日法律第59号令规定的情况下，所有人被强制依照一定条件，“同意将房屋出租给先前因子女多而被拒绝的家庭，并与之订立至少为其3年的租赁合同。”[参见尹田：《契约自由与社会公正的冲突与平衡——法国合同法中意思自治原则的衰落》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》卷2，法律出版社1994年版，第265-267页]
viii参尹田：《契约自由与社会公正的冲突与平衡——法国合同法中意思自治原则的衰落》载于梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第280-283页。
ix 这种惰性体现在很多方面，例如权利逻辑下的私法规则对私权利大加褒扬以激起个体的私权意识而对社会义务则带有至始的消极回避的倾向等等。
x 例如，现行的《中华人民共和国合同法》在总则部分即以六章的篇幅对合同的订立、效力、履行、变更和转让、权利和义务终止、违约责任等予以了较为全面系统的论述，随后的分则也通过对不同种类合同的细化规范而使得其立法在逻辑与形式上更为周全。
xi 有关合同法体系的经济法解读其实还可以进一步地展开，但本文囿于仓促行文的客观情势而不得不在这里打住——仅作提纲挈领的表达。
xii尽管如此，深感于不同法域之间相互解读、反照、借鉴的必要与迫切，也由于对部门法学之间的话语误读的长久感慨，笔者苦读三日，两宿无眠，借这次论文研习的机会就合同法域的经济法解读进行了初步的尝试，于学术之艰深亦颇多感怀。

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