[ 李新辉 ]——(2004-5-15) / 已阅31913次

（五）、其他义务。如《著作权法》第四条第二款，著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益；第十七条，笔者认为，受委托创作的作品，按照合同约定其著作权由委托人享有时，委托人应当在版权声明中明确表明受托人的创作者身份；第二十六条许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使；第二十八条出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台等依照本法有关规定使用他人作品的，不得侵犯作者的署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬的权利；第三十三条第二款报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。对内容的修改，应当经作者许可。
对电子期刊而言，笔者在此想强调指出其作为出版者时的专门义务：1.与著作权人订立出版合同;2.按期按质出版作品;3.重印再版作品(尤其是在出版纸质版的情况下);4.向著作权人支付报酬。
今后,如果立法者考虑确认网络传播者权，那么就应当同时考虑上述对网络传播者权的限制。不过，对网络传播者权规定的任何限制或例外,同样应当符合伯尔尼公约以及WCT和 WPPT中都适用的三步检验标准8：
（1）属于特殊情况；（2）不与作品、表演或录音制品的正常利用相抵触；（3）不无理损害作者合法利益。

五、 对网络传播者权的保护

在我国的司法实践中，常见的网络著作权侵权行为主要有三种类型：一是传统媒体与网络站点间相互发生抄袭、未经许可使用、拒付报酬等的行为；二是网络站点间相互发生抄袭、未经许可使用、拒付报酬等的行为；三是网络使用者与著作权人间发生抄袭、未经许可使用、拒付报酬等行为，网络站点则违反法律规定或行业经营义务作为、不作为地实施了导致前者的侵权行为发生的行为等9。
当上述侵权行为发生而受害者是电子期刊等网络传播者时，对他们的合法权益又如何保护呢？笔者认为，目前可以从以下几个方面加以考虑：
（一）、对网络传播者权的保护依据
1．司法解释。根据我国最高人民法院《解释》第三条将《著作权法》有关“报刊”的规定所作的扩大解释，受案法院可以将网站视为“报刊”，并据该《解释》第九条适用《著作权法》的有关规定，对网站作为图书报刊的出版者权加以保护。
2．《著作权法》的直接保护。可以直接引用《著作权法》第四十六条第（十一）项将他人的侵权行为视为“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”，要求追究侵权人的民事责任。或者按照案件的不同情况，将网络传播者的身份分别界定为著作权人和邻接权人，将其网络传播者权分解为著作权和邻接权，再依据《著作权法》的有关规定主张其合法权益。
3．《民法通则》的保护。我国的立法实际上已经把知识产权法归入了民法这一大类19，知识产权是民事权利的一种，因此，网络传播者可以引用《民法通则》第五条，要求保护自己的合法权益。
4．《刑法》的保护。具体见《刑法》第二百一十七条和第二百一十八条。
从长远来看，只有在立法上明确规定网络传播者权，才能实现对网络传播者权的根本保护。
（二）、对网络传播者权的保护方法
根据《著作权法》第五十四条、第七条、第八条、第四十九条和第五十条，对网络传播者权可以采取以下六种保护方法：
1．调解；2.仲裁;3.诉讼;4. 著作权行政管理部门的行政保护; 5. 著作权集体管理组织的集体保护; 6.司法机关的临时措施—诉前禁令和财产保全，诉前证据保全。
在未“入世”以前，我国学者十分关注TRIPS协议第62（3）的适用问题。该条规定行政当局的所有最后决定，都必须接受司法或准司法审查29。我国已经于2001年12月11日正式成为世贸组织（WTO）的成员，作为世贸组织文件一部分的TRIPS协议第62（3）自然适用于我国，因此，在我国的版权执法活动中，对包括网络传播者权在内的知识产权做出的任何行政裁决，网络传播者和其他知识产权人都享有向法院提起行政诉讼的权利。对此，我国《著作权法》已经作出了相应的调整，该法第五章第五十四条取消了原先规定的著作权仲裁机构的行政仲裁，而代之以普通仲裁机构的仲裁；第五十五条则规定，当事人对行政处罚不服，可以在法定期限内提起行政诉讼。


六、 网络传播者的侵权行为和法律责任

Internet 的迅速发展为网络出版事业提供了广阔的空间，但同时加剧了盗版行为。仅１９９４ 年互联网络上就有价值２０亿美元的软件被非法复制、盗版。国际音乐唱片协会估计网络空间约有1百万个盗版音乐文件，中国存在200多个提供非法音乐作品的网站9。这些侵权行为，大多与网络传播者有关。
（一）、网络传播者侵权行为的形式和种类
根据其他国家和地区的经验，常见的网络传播者侵犯著作权行为有以下几种表现形式9：1）将网络上他人作品下载并复制光盘。2）图文框（Frame）连接。3）FTP与BBS的非法复制行为。4）超联接（Hyperlink）。5）在图象链接中侵害某图象著作权人复制权。6）未经许可将作品原件或复制物提供公众交易或传播，或者明知为侵害权利人著作权的复制品仍然网上散布以及拟散布的输入上载。7）侵害网络作品著作人身权的行为。8）共同故意的共同侵权行为（引诱、唆使、帮助等行为）。9）违法破译著作权人利用有效技术手段防止侵权的行为。10）故意删除、篡改等手段破坏网络作品著作权管理信息，从而使网络作品面临侵权危险的行为。
网络传播者对于传统的著作权作品的侵权行为，归纳起来主要有三种30：其一，非法将受著作权保护的作品进行数字化； 其二，非法将数字化后的作品或者本身就是以数字形式存在的作品上载到网络上。由北京海淀法院一审、北京市一中院1999年12月14日终审的，王蒙等六位作家状告世纪互联通讯技术有限公司所属的"北京在线"，未经许可，擅自将原告的部分作品搬上互联网络构成了对其著作权的侵犯，就是其中一例。其三，在网站的网页或广告中非法使用受著作权保护的图像或音乐作为背景。
网络传播者之间相互的侵权行为主要有三种：其一，非法使用其他网站的网页。其二，非法修改其他网站的版权管理信息。其三，非法规避、破坏其他网站的技术加密措施。
我国《著作权法》第四十六条、第四十七条则分别规定了十一种和八种侵权行为，如果网络传播者的行为构成此类侵权行为，将会被追究相应的法律责任。
（二）、网络传播者侵权责任的构成和的归责原则
一般认为，著作权侵权责任的构成要件有四个，即：损害事实、行为违法、行为人的行为与损害事实的因果关系和行为人的主观过错 。通常情况，对一般侵权行为适用过错责任(Fault-based Liability)原则，对特殊侵权行为适用过错推定(Presumptive Wrongs)原则29,31,32。为了与TRIPS协议协调一致，我国《著作权法》第五十二条已经正式引入了出版者、发行者等的注意义务和过错推定责任原则。
在网络世界里，网络内容提供者（ICP）和网络服务提供者（ISP）经常是合二为一的，但对他们的法律责任有必要加以区分。有人认为，不应对ISP施加版权责任，而且对ICP施加的版权责任不能超出合理的限度17。
但多数人认为对网络接入服务商IAP也不应例外，其侵权责任应区分不同情况承担不同的责任30：其一，如果所传播的内容存在侵权内容，而网络接入服务商已知、应知或主动参与传播行为的，应承担完全的民事责任，即停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等；其二，如果所传播的内容存在侵权内容，而网络接入服务商不可能知道，不应承担完全的民事责任，但在被告知存在侵权内容时，也应承担停止侵害等法律责任；其三，如果传播的内容存在侵权行为，在被告知后仍不采取关闭或撤消侵权内容的，可以认为是有意侵权，应承担完全的民事责任；其四、如果仅仅提供接入服务的设备，根据WCT第8条的解释，不承担法律责任。
也有学者认为，我国版权法应当确立在线服务提供者OSP（原作者认为包括ISP和ICP）出版者的地位，对其适用推定过错责任规则，并辅之以“安全港抗辩”，同时有共同侵权责任(Contributory Infringement Liability)和代替责任(Vicarious Liability)起补充的作用14。最高人民法院《解释》第五条的规定表明，网络传播者侵权责任中的共同侵权责任已经在司法解释上被确立。
（三）、网络传播者侵权损害赔偿的原则和范围
我国司法界的研究人员认为，著作权损害赔偿应当确立以下四个原则33：1、全部赔偿原则；2、法定标准赔偿原则；3、法官斟酌裁量赔偿原则。 4、精神损害赔偿限制原则。著作权损害赔偿范围，则既应包括直接损失，也应包括间接损失。
从最高人民法院《解释》第十条和《著作权法》第四十八条可以看出，我国已经在司法实践中和立法上确立了著作权损害赔偿的全面充分赔偿原则和法定赔偿制度。因此，在确定网络传播者侵权损害赔偿的原则和范围时，应当适用《著作权法》第四十八条，即：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”
（四）、网络传播者承担侵权责任的方式
根据《著作权法》第四十六条、第四十七条、第五十一条、第五十二条和第五十三条的规定，网络传播者侵犯他人著作权时，将根据不同情况，分别承担如下法律责任：
1.停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；2.被责令停止侵权行为，受到没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备，罚款等行政责任；3.刑事责任；4.受到人民法院没收违法所得、侵权复制品以及进行违法活动的财物的司法制裁; 5.举证责任（举证不能的结果就是承担过错推定责任）；6.违约责任。

七、 结语

自作为近代世界版权法开端的英国1709年的《安娜法》始，版权法历经印刷技术、广播电视技术和数字技术的三次重大飞跃。全部版权法的内容和版权制度的基础就是平衡，概括地说，是私权利益与公众利益之间的平衡17,18。
计算机信息网络和数字技术的飞速发展，正在孕育着一个包含网络著作权立法在内的网络法（“Internet Law”、“Onlinelaw”、“Cyberlaw”）34。网络时空中的著作权制度，同样需要平衡权利保护与公众信息自由两个方面，其中，代表传统的创作者和传播者利益的网络传播权与代表信息和数字时代公众信息自由的网络传播者权的平衡，无疑是网络空间著作权立法的重中之重。如今，在WCT和 WPPT等国际条约和许多国家的著作权立法中确立的网络传播权，已经为传统的创作者和传播者对抗网络侵权提供了一副网络铠甲， 但对新兴的网络传播者，对他们的传播者权，世人却仿佛置若罔闻。可以想象，一个忽视网络传播者权的网络，是权利失衡的网络，终究会因缺乏传动力而变得黯然失色，没有生机。
笔者确信，人类已经离不开网络，网络已经离不开网络传播者，法律必将确认网络传播者权。



参考文献

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