[ 蒋拯 ]——(2004-5-12) / 已阅97191次

（3）、返还义务
根据返还对象的不同，该返还义务可分为：向遗失人返还，向拾得人返还，将其价值送交拾得地乡镇所有。
第一，向遗失人返还是指遗失人于法定期间认领遗失物并支付相关费用和报酬后，由遗失物管理机关将遗失物交还遗失人。可见，向遗失人返还的条件有二：一是在法定期间认领；二是支付了相关费用和报酬。如果遗失物管理机关未尽谨慎审查人的责任错误地将遗失物交付不符合上述条件的遗失人，将承担对拾得人的相应法律责任。若遗失物管理机关未尽谨慎审查人的责任，错误地将遗失物交给无权认领人，将对遗失人依法承担相应的法律责任。若违反的是第一项条件即法定期间的规定，由于拾得人已取得遗失物所有权，遗失物管理机关的赔偿额为遗失物的价值减去保管及招领广告的费用。当然，遗失物管理机关可根据错误交付的理论向遗失人或冒领人追回已交付的遗失物或遗失物的价值。拾得人也可依物上请求权及所有权的追及效力向遗失人或冒领人追索。若违反的是第二项条件，即费用、报酬之未交付，则由遗失物管理机关代遗失人向拾得人交付；
第二，向拾得人返还。一旦遗失人未于法定期间认领遗失物，拾得人就当然取得遗失物所有权。此时遗失物管理机关应当将遗失物返还拾得人归其所有。当然，遗失物管理机关有权要求拾得人支付相应的保管费用及招领广告费用；
第三，将其价值送交拾得地乡镇所有。值得一提的是，遗失物管理机关依据拾得地原则取得对遗失物的管辖权。前文已论述，拾得人依法取得遗失物所有权后，不在三个月内向遗失物管理机关领取的应由拾得地乡镇取得所有权。此时遗失物管理机关应将拾得物价值送交乡镇所有。

2、遗失物管理机关的权利
（1）、费用、报酬收取权
费用包括保管费、广告费及其它必要费用。遗失物管理机关对遗失人提供了特殊服务，根据“权利义务对等原则”及“消费者必须付费原则”，遗失物管理机关应该有权收取相关的必要费用，这样更有利于做好遗失物的管理工作。根据领取遗失物的主体的不同，费用收取权的义务人也是变化的。如果遗失人认领遗失物，相关费用由遗失物管理机关向遗失人收取，该相关费用包括拾得人支出的费用和遗失物管理机关自身有权收取的费用。遗失物管理机关还应代替拾得人向遗失人收取报酬。严格说来，遗失物管理机关代替拾得人收取报酬和费用是义务而非权利，因为若不按规定代替拾得人收取该费用和报酬是要承担相应法律责任的。
如果拾得人根据法律规定取得了遗失物所有权而向遗失物管理机关领取拾得物时，遗失物管理机关已支付的保管费用、广告费用等应由拾得人支付。如果乡镇根据规定取得了所有权，应由乡镇支付遗失物管理机关的有关费用，或由遗失物管理机关在拍卖所得价值中扣除。
（2） 、拍卖权
台湾“民法”第806条规定：“如遗失物有易于腐败之性质，或其保管需费过巨者，警署或自治机关得拍卖之，而存其价金。”总观瑞士、德国、日本等国民法典都未将拍卖权赋予拾得人而由遗失物管理机关或主管官署行使拍卖权，我国应明确规定拍卖权由遗失物管理机关行使。行使拍卖权的条件应是遗失物易于腐败或保管费用过高。拍卖所得的价金，是遗失物的变形，根据民法物上代位理论，当然是遗失物的代替物。通过拍卖可以减轻拾得人与遗失物管理机关的负担，同时更利于保护遗失物权利人的利益。
（3） 、留置权
认领人不偿还遗失物管理机关已支付的合理费用（如保管费、广告费等），遗失物管理机关应能留置该遗失物以作担保。
在拾得人将拾得物交存遗失物管理机关后，拾得人依法可收取的费用和报酬由遗失物管理机关代为收取，拾得人的留置权自然也应由遗失物管理机关作留置执行人。遗失物管理机关未替拾得人收取费用和报酬或未等拾得人收取费用和报酬径将遗失物返还遗失人而未为留置的，将承担相应的法律责任。可见，此时拾得人有留置权，而遗失物管理机关实际上负有留置的义务而已。

三、完善对遗失物非法处置的规定
（一）、擅自占有、使用遗失物
依台湾民法的有关规定，拾得遗失物据为己有而自行使用收益，拾得人除丧失报酬请求权和丧失附条件取得拾得物所有权的权利外，在民事上还构成侵权行为，应负损害赔偿责任。同时，也成为不当得利而负返还责任。①我国《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第94条规定，拾得人据为己有而自行使用收益所产生的民事责任属侵权责任。笔者认为，擅自使用遗失物所得收益为不当得利，应负返还义务，此义务为不当得利返还义务；同时，拾得人若以非法占有为目的，故意侵占他人的遗失物，又构成了侵害所有权的行为，②应依法承担相应的民事法律责任。关于侵占遗失物的刑事责任，日本刑法中规定有侵占脱离占有物罪，其中脱离占有物包括遗失物。美国法律也规定在拾得人拒绝返还遗失物时可能承担非法侵占他人财产罪（the crime of larceny）。③然而，我国刑法只规定了“侵占遗忘物罪”，在实行罪刑法定不允许类推定罪的情况下，在我国侵占遗失物是不能定罪的，这显然是刑法的一大疏漏，不利于打击侵占遗失物的行为。
由于各国或地区的民法中均规定取得时效制度，故在一些国家或地区拾得人不履行遗失物拾得法律关系中所规定的法定义务时，拾得人也能够依据取得时效的规定而取得遗失物的所有权。综合各国或地区法律规定，所有权取得时效应具备四项构成要件，其中占有人对财产的占有须是自主、和平、公然占有，占有的标的物须为他人之物，须经过一定的期间这三个方面是一致的，但在占有之始是否须为善意这一点上则存在分歧。瑞士和法国民法采肯定主义，日本与台湾地区民法采否定主义。④根据《法国民法典》第2262条关于消灭时效的规定：“一切诉讼，无论是对物诉讼还是对人诉讼，时效期间均为30年，援用此时效期间的人无需提出某种证书，他人亦不得提出该人系出于恶意而为抗辩。”可见，在法国的恶意占有人在30年后，可以基于消灭时效而取得该物的所有权。①笔者认为，我国时效取得制度对遗失物应当坚持善意这一要件，这利于拾得人及时返还拾得物，与我国社会主义道德水平相适应。也就是说，拾得人对拾得物不能成立时效取得，因为拾得人恶意占有拾得物明显违背善意要件。建议我国制定民法典，规定时效取得制度时，宜采德国、瑞士、法国立法主义，以占有之始为善意作为时效取得的要件。②同时，我们注意到，我国法律在诉讼时效问题上采诉权消灭主义，遗失人未在诉讼期间内主张权利，丧失的只是胜诉权，遗失人于诉讼时效期满后接受拾得人的返还不构成不当得利。

（二）、拾得人出卖拾得物
1、关于出卖拾得物合同的效力问题
令人高兴的是，物权变动与其原因行为的区分原则日益被中国法学界接受。梁慧星教授主持编写的《中国物权法草案建议稿》第七条规定：“以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。”可见，引起物权变动的合同和物权变动本身是两个法律事实。区分原则的建立不但符合“物权为排他权而债权为请求权”的基本法理，而且被民法实践证明是一条分清物权法和债权法的不同作用范围，区分当事人的不同法律责任的行之有效的原则。台湾、瑞士民法采纳了这一原则。中国现行不动产法也基本上遵行了这一原则。因此，在未能发生物权变动的情况下，不能否认有效成立的合同的效力。
在赋予拾得人附条件取得拾得物所有权的情况下，分二种情形进行分析：
第一，拾得人未经报告交存程序而将拾得物据为己有。根据《中华人民共和国合同法》第52条第（二）款之规定，若买受人订约时具有恶意则该合同无效；若该买受人出于善意，即不知道也不应该知道所买标的物为拾得人据为己有的拾得物，则该合同有效；
第二，在拾得人己将拾得物报告并交存于遗失物管理机关后，由于拾得人可附条件取得拾得物所有权，根据《中华人民共和国合同法》第51条之规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权利的，该合同有效”。因此，拾得人在履行报告、交存义务后，出卖拾得物的合同属于效力待定合同。

2、拾得物被出卖的物权变动问题
拾得人履行报告、交存义务后，拾得人与买受人签订的合同是效力待定合同，当拾得人附条件取得拾得物所有权或经遗失人追认，该合同有效，一旦交付，买受人当然能够取得该拾得物的所有权。在拾得人不履行报告、交存义务而私自将拾得物据为己有而出卖时，会涉及到买受人的善意取得或时效取得问题。分析如下：
关于遗失物的善意取得问题，各国（地区）立法极不一致，归纳起来有三种立法例：
（1）不适用善意取得
如德国民法典第935条，苏俄民法典第152条之规定。
（2）限制适用善意取得
如日本、台湾“民法”的有关规定。
（3）完全适用善意取得
如《美国统一商法典》的规定。①
善意取得是指在动产交易中，善意受让动产的占有，即使让与人无移转所有权的权利，受让人仍取得受让动产的所有权。善意取得的确立是对所有权绝对尊重的一种扬弃，渗透着经济社会保护交易安全的逻辑，是近代社会特殊的经济构造之所致。本来，一个人享有的所有权不应因他人的无权处分而消灭，在所有权被他人无权处分场合，所有人得发动所有权的追及力，向受让人请求返还。但是，倘使绝对贯彻所有权保护原则，交易活动必受影响，现代工商业社会为数庞大的经济活动将无法开展。因此，为适应近现代经济社会对财货充分、安全流通的要求，善意取得制度便应运而生。善意取得以牺牲静态所有权为代价，但是，这种牺牲必须是有限度的，不能逾越合理的界限，只有这样才不致危及百年来通过精心努力构建起来的私的所有的法秩序。①因此，建议我国遗失物制度采取限制适用善意取得的制度设计。
2002年12月17日，全国人大公布了《中华人民共和国民法草案》（以下简称《草案》），其第100条规定：“善意受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购买遗失物，所有权人、遗失人等权利人可以向无处分权人请求损害赔偿，不得向受让人请求返还原物。”《草案》第101条规定：“受让人未通过拍卖或者向不具有经营资格的经营者购买遗失物，所有权人、遗失人等权利人可以在丧失占有之日起两年内向受让人请求返还，也可以向无处分权人请求损害赔偿。受让人返还遗失物的，可以向无处分权人请求损害赔偿。”《草案》第102条规定：“依照第101条规定，请求返还的遗失物为货币或者无记名有价证券的，不得请求返还原物。”
笔者认为，《草案》第100条的规定对遗失人的保护似有欠缺，尤其是当遗失物对遗失人有特殊意义或者特殊用途时，其缺陷就更为明显。笔者认为，应当赋予遗失人在两年内享有支付受让人所付代价后取回遗失物的权利。例如，日本民法第194条规定：遗失物如系占有人于拍卖或公共市场，或者由贩卖与其物同种之物的商人以善意买得时，遗失人非偿还占有人所付代价，不得请求回复其物。其有偿回复发生于三种场合：因拍卖取得、从公共市场取得以及由贩卖同种商品的商人处取得。这样可以充分保证遗失人的利益，同时对善意买受人的利益也给予了应有的尊重。
《草案》第101条的规定是合理的，符合市场风险自负原则。日本民法第193条也规定：“于前条场合，如果占有物为盗品、遗失物时，被害人或遗失人自被盗、遗失时起2年以内，得向占有人请求回复其物。”台湾民法第949、950条的规定与日本民法的规定类似。
《草案》第102条有不合理之处，应当允许遗失人等权利人索回受让人未处分的原为遗失人所有的货币或者无记名有价证券。
相反，如果受让人受让遗失物时为恶意，当然不受善意取得制度的保护。但日本、台湾都在时效取得制度上给予保护，其时效取得制度不要求占有之始须为善意。《日本民法》第162条规定，以所有的意思平稳，公然占有他人之物达20年者，取得该物之所有权。我国台湾民法第768条规定：“以所有之意思，五年间和平、公然占有他人之动产者取得其所有权。”由于我国法学界倾向于时效取得制度须以占有之始出于善意，故不采日本、台湾之作法。因此，买受人受让遗失物时非出于善意，不能取得该遗失物的所有权。

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