[ 肖佑良 ]——(2018-2-12) / 已阅9330次
《中止犯的法律性质》讨论中止犯减免处罚的根据。这是个伪命题。我国刑法是主客观相统一的刑法，社会危害性是刑法理论的基石。犯罪中止与犯罪既遂一样，也是主客观相统一的。张教授刑法思维深受日本刑法理论的影响，其结果无价值论存在以偏概全的缺陷，提出中止犯减免处罚的根据这个伪命题来，也是情理之中。关于中止犯的处罚根据，我国刑法规定得很清楚，依据社会危害性理论，采用行为整体判断的法律说，简明扼要，直截了当。比较而言，日本的法律说（违法减少、责任减少）与政策说的结合，德国的刑罚目的说，都因其以偏概全的刑法观，达不到我国行为整体判断的法律说这种完美境界。日本的法律说核心是违法减少、责任减少。其实，犯罪中止不是违法减少、责任减少，而是违法与责任（主客观统一的社会危害性）的增加被中止犯主动阻止，违法与有责（主客观统一的社会危害性）最终未能达到既遂标准。因此，通过价值衡量，对中止犯减轻处罚或者免除处罚，是理所当然的。中止犯减免处罚的根据，是刑法明文规定的，根本无须讨论。
张教授认为，整体考察方法难以解决具体案件。例如，甲以强奸故意对乙实施暴力，乙女为避免强奸，主动提出给甲5000元现金，甲拿走5000元现金后，放弃了强奸行为。张教授认为，该案采用整体法，可能认为甲中止强奸的行为造成了被害人的财产损害，即属于强奸中止犯的“造成损害”。可是，这一结论并不妥当。这是因为在这种场合，只要单纯放弃强奸行为即可成立强奸罪的中止犯，而不需要采取积极措施防止结果发生。然而，单纯放弃强奸的中止行为，不可能造成他人财产损害。再如，A向被害人B的食物中投放了毒药，B疼痛难忍，A顿生悔意立即开车将B送医院，但途中因为过失导致汽车撞在电线杆上，造成了B死亡的结果。如果整体地考察A的行为，就会认为A造成了死亡结果，因而成立故意杀人罪的既遂犯。可是，这一结论实际上将A过失造成结果归属于A先前的故意行为，难以被人接受。
张教授的这两个案例都搞错了。第一个案例甲是犯意转化犯，从强奸故意转化为抢劫故意，按抢劫罪论处即可，并不存在犯罪中止的问题。第二个案例，A的行为成立故意杀人罪（中止）与交通肇事罪的想象竞合，将B的死亡结果认定为中止行为所造成的损害结果，认定故意杀人罪（中止）即可，根本不存在让人难以接受的问题。
《共同犯罪的认定方法》讨论刑法理论中最复杂的共同犯罪问题。张教授认为，对任何法条都可能做出两种以上的解释，解释者不应当将其中一种解释结论当作真理，也不得将自己的前理解当作教义。我国刑法使用了共同犯罪的概念，但我国刑法有关共同犯罪的规定的确存在多种解释的可能性。笔者认为，所谓的多种解释论，其实是对法律的误解。刑法规范都是主客观统一的行为整体，有且只有唯一正解，也就是立法原意。只要从整体上把握刑法规范，唯一正解就能显现出来。否则，对刑法规范作字词句碎片化理解，各执一词，罪刑法定原则必然会成为一句空话。
张教授提出了以不法为重心，以正犯为中心，以因果性为核心的共同犯罪判断方法。认为共同犯罪的特殊性只在不法层面，责任层面共同犯罪与单个人犯罪没有区别。先判断客观不法，在不法层面认定共同犯罪，后判断主观有责，确定各参与人所触犯的罪名。笔者认为，这种方法把简单事物人为地复杂化了。先客观判断，后主观判断，实际是个伪命题。司法实践反复证明了两个基本事实，一是客观判断了，主观判断随之确定，再主观判断纯属多余，二是主观脱离了客观，主观判断成为无源之水、无本之木，根本不能操作。诚如前述，案卷中唯有主客观统一的行为整体，所谓的不法实体，例如，没有强奸故意的客观强奸行为，所谓的有责实体，例如，离开客观强奸行为的强奸故意，都是刑法学家虚拟出来的，现实中根本就是不存在的。
我国刑法第二十五条规定了共同犯罪行为。“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪”，是指两人以上均是故意的，不是指两人以上都有相同的故意。张教授的不要求两人以上具有相同故意的理解正确。由于共同犯罪是从单个犯罪推导出来的，不必要复杂化，而应该简单明了。笔者依据实务经验总结出共同犯罪认定的三步判断法：第一步，将所有参与人视为一个拟制人，所有人的行为视为拟制人的行为，拟制人若成立犯罪，通常就成立共同犯罪行为；第二步，确定共同犯罪行为中各参与人的罪名，同时依据共同故意与共同行为，确定是否成立传统意义上的共同犯罪。不成立共同犯罪，按单独犯处理；第三步，确定共同犯罪的主从犯。按照三步判断法处理共同犯罪行为与共同犯罪，简单易学，直接了当。修改后的四要件，结合三步判断法，四要件对三阶层或者两阶层具有压倒性的优势。
例如，本犯甲盗窃大型赃物后，需要特殊工具分割赃物以便窝藏，乙知道真相后却将特殊工具提供给甲，甲使用该工具顺利分割、窝藏了赃物。乙的行为是否成立赃物犯罪？传统观点，本犯不能成为赃物犯罪的主体，于是，乙与甲不构成共同犯罪。张教授认为，这种结论难以被人接受。同时认为，本犯甲与乙在不法层面成立共同犯罪，本犯只是由于缺乏有责性而不可罚，乙具有故意责任，所以乙成立赃物犯罪的从犯。笔者使用三步判断法，乙不成立犯罪。理由是，主犯不存在，从犯无从谈起。假若乙不是提供特殊工具，而是告诉甲特殊的分割方法，是不是也要认定乙为从犯呢？张教授的乙单独成立从犯的观点，不是依据罪刑法定原则，而是依据所谓的学术观点，经不起推敲是必然的。
《法条竞合与想象竞合》讨论的是法条竞合与想象竞合的区分标准。“我国采用了单一形式标准区分法条竞合与想象竞合，结果将大量的想象竞合纳入法条竞合，导致案件处理不能贯彻罪刑相适应原则。”“为了处理结论合理，实现刑法的正义理念，实现特殊预防与一般预防目的，要么有限度地适用重法条优于轻法条的原则，要么限缩法条竞合的范围，将需要适用重法条的情形排除在特别关系之外。”
笔者认为，我国采用形式标准区分法条竞合与想象竞合，根本不存在所谓罪刑相适应原则不能贯彻的问题。张教授这篇论文先提出一个伪命题，后试图解决这个伪命题。论文中提到的所谓“特别法条”设置的法定刑轻于普通法条的法定刑，会招致罪刑不相适应。例如，普通诈骗罪（数额特别巨大应判无期的情形）最高刑期为无期徒刑，保险诈骗罪（数额特别巨大达到普通诈骗罪判无期徒刑的标准）最高法定刑为有期徒刑。不少学者对保险诈骗罪最高刑仅为有期徒刑，百思不得其解。其实，普通诈骗罪与保险诈骗罪，两相比较，保险诈骗罪法定刑是比普通诈骗罪法定刑重的。唯有最高刑比普通诈骗罪轻些，这是由于保险诈骗罪的特殊性决定的。数额特别巨大的保险诈骗，行为人通常先前发生了造成财产损失数额特别巨大的保险事故，财产损失是客观存在的，而且投保人要获得数额巨大的保险费，预先必须有数额特别巨大的财产投保，并且交纳了数额不菲的保险费。这种情形下出现骗取保险费，通常都是保险公司基于其垄断地位设定了许多免责条款，使得出险单位得不到保险赔偿金，出险单位为了获得保险赔偿，不得不采取某些弄虚作假的手段，但是保险事故客观真实。因此，保险诈骗罪比较普通诈骗罪（数额特别巨大判无期）的情形，其社会危害性相对较小，法定最高刑为十五年是罪刑相适用的，是合乎情理的。另外，原有的嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪，盗窃罪与盗伐林木罪，诈骗罪与招摇撞骗罪，这些罪名之间原本就不存在所谓的普通法与特别法的关系，不需要考虑论文中提出的法条竞合下例外适用想象竞合的问题。举个例子，普通诈骗罪与招摇撞骗罪。如果都是财产损失，招摇撞骗行为人骗取被害人的财物，与普通诈骗罪骗取被害人的财物，两者明显不同，不能简单类比，招摇撞骗的被害人往往主动给招摇撞骗行为人钱款，被害人往往对招摇撞骗行为人有所企图，双方通常较长时间相处。因此，招摇撞骗行为的社会危害性相对较少些，这是该罪法定刑较低的原因之所在。我们的一些学者，没有看到这个差别，想当然地认为，招摇撞骗行为人骗取财物数额特别巨大，就要按照所谓的重法优于轻法的原则适用普通诈骗罪的法条，是不符合客观实际的学术观点，实务部门要仔细分辨什么是学术争鸣，什么是罪刑法定。
我国刑法学者很少阅卷办案，以为听听汇报，看看案情简介，在书房里查阅资料，就能够研究出理论来，当然是不现实的。法律是实践科学。没有实践，就不可能有真正的理论研究。我国德日派刑法学者的理论研究，习惯于从理论到理论，空对空，绝大部分内容都是想当然，忽视了对理论研究结论进行实践检验。结果，可想而知，理论与实践渐行渐远，两张皮现象越来越明显。这些著作和论文，既没有学术价值，也没有实务价值。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
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