[ 肖佑良 ]——(2018-2-7) / 已阅12998次

和前面的田玉富案一样，法院首先以过失切入并不妥当。因为在这两个案件中，被告人对结果都不可能没有预见，所以，预见义务的判断原本就不是问题。需要优先讨论的是谁对结果负责这一结果归属要件，而非预见可能性问题。就王凤案而言，行为人对他人用锥子刺击，制造和实现了法益风险，而不是被害人自赴风险或者其他人推被害人的行为与结果有关联，但不应该被归责。不过，在本案的判决中，被害人及第三人的行为对于结果归属的判断究竟有何影响，未得到充分的讨论。这并不是说法院的判决结论不可接受，而是其司法逻辑存在问题。因为按照法院的观点，如果最终想定罪就说被告人有预见可能性；不想定罪就说其没有预见可能性。这和结果归属要进行事后判断，预见可能性要进行事前判断且不能任意修改其结论的法理不符。
评述：就这两个案例而言，法院的判决是违背了事实。周光权教授引入的客观归责分析法，结论同样不符合实际。田玉富案，从常识出发，也不存在被害人自我答责的问题。假如田玉富的妻子是被不法分子非法拘禁，田玉富前去救妻，那么该案是不是应由拘禁被害人的不法分子承担被害人死亡责任呀？答案是肯定的。因此，本案应由计划生育工作人员和医院工作人员对被害人死亡承担责任，是不应该争议的。尼龙绳不会轻易断裂，这是生活常识。田玉富夫妇对尼龙绳能够承受多大的力量，作为庄稼人是有充分认识的，田玉富将尼龙绳子系在妻子胸前，将妻子从楼上往下吊到地面，夫妇俩有把握才这么做的。如果逃离有危险，就不会逃离了，做个计育手术不可能会威胁性命。因此，田玉富夫妇没有预料到尼龙绳老化断裂，既没有故意，也没有过失，属于意外事件，田玉富不需要承担刑事责任。事实上，田玉富的行为本身，从一般人看，就不是具有致人伤亡危险性的行为，因此本案根本不存在刑法意义上的“过失致人死亡”的行为，法院判决适用法律错误。
王凤案也一样。王凤也是完全没有料到自己持锥子护身并且躲进卫生间内，仍然无法摆脱闹新房人的骚扰，被害人在他人的推动下，身不由己地扑向行为人，导致行为人手持的锥子扎进了被害人胸膛致重伤。特别要指出的是，是被害人扑向行为人，并不是行为人持锥子刺向被害人。两种行为具有本质上的不同。因此，王凤既没有伤害的故意，也没有伤害的过失。不过，王凤虽然没有刑事责任，但是应承担部分民事赔偿责任。同时，在被害人背后推着被害人扑向王凤的多人，都应当承担民事赔偿责任。
周光权教授所提的司法逻辑问题。两个无罪案例都判有罪，主要问题是事实认定错误。实施危害行为时，对危害结果有没有预见，也就是预见可能性的问题，完全取决于案件事实本身，与办案人员想不想没有关系，与使不使用客观归责法，也没有关系。案件的正确处理，首要的是熟悉生活，熟悉案件发生领域的相关知识，其次是熟悉相关法律，有丰富的实务经验，再次才是刑法理论。许多人正好搞颠倒了。

案例四、胡文光交通肇事案。2013年2月21日14时许，胡文光驾驶车辆经过某高速路隧道时，没有遵守限速标志及进入隧道需开大灯的警示，在进入隧道后，胡文光发现一位老人迎面走在路中间，避让不及将老人撞飞。他停下车后，只是查看了一下车辆，没有对被撞老人实施救助，也没有报警，而是驾车逃离现场。被撞老人倒在路上，被随后过往的多辆车辆碾轧死亡。检察机关认为，行为进入高速公路自身有一定责任，但胡文光没有救助被撞老人而是驾车逃离现场，也要承担刑事责任，据此，以交通肇事罪将胡文光批准逮捕。
本案核心是，高速路原本就不应该有人出现，行为进入高速路时应对相应的危险负责。即便驾驶者未遵守限速标志及进入隧道需开大灯的警示，也不能在规范上认为驾驶者胡文光违反了“应该对高速路上可能有人行走保持谨慎”的客观注意义务。此时，对进入高速路的行人的保护已经超越了规范保护目的，而在构成要件的射程之外。虽然胡文光的行为事实上引起了行为的死亡，行为与结果之间不存在条件关系，但其也不是该当构成要件的交通肇事行为，难以进行客观归责。根据规范的评价基准，这种情况仅仅是一个“不幸”的事故，而不涉及“不法”。而司法上不能仅仅因为存在“不幸”的结果，推导出司机的行为不法的结论。
评述：我国有自己的国情，不能照搬照抄西方的规范评价。周光权教授所谓的“本案难以进行客观归责”、“仅仅是一个‘不幸’事故”的观点，也就是高速公路上撞了人白撞的观点，这种西方式的规范评价，超越了国情，脱离了实际，在我国根本就是行不通的。胡文光的行为明显构成犯罪，检察机关批准逮捕是正确的。

案例五、丁琳故意杀人案。丁琳驾驶出租车，行驶至一座小桥下坡处时，将醉倒在此处的被害人碾压于车下。肇事后，丁琳下车察看，并将被害人从车底下拉出，丢弃在路边，后驾车逃离现场。后被害人李某被他人送至医院，经抢救无效死亡。法医鉴定，被害人系内脏损伤，创伤性失血性休克死亡。医院病历证明：被害人昏迷有45分钟，在送医院后约一分钟左右死亡。被告人供述李某被拖出车还哼哼了两声。
经有关机关勘查，认定死者李某趴在桥下坡约5米处（桥全长14米）偏右位置。经开车实验，该位置在汽车上桥时是不能发现的。而在汽车从桥顶下坡时，如果是在夜间就难以发现；即便能够发现，也肯定是近距离的，根本来不及采取措施。
法院认定有救助义务，以故意杀人罪判处有期徒刑三年。未上诉。
法院关于被告人有救助义务的说法是否可以接受，还值得讨论。法院在这里明显适用条件说，未触及重伤的归责问题。但是，按照客观归责理论，可以认为丁琳的行为没有实现法益危险，重伤结果归属于李某自己的行为。
法院简单认为丁琳有作为义务，可能是不妥当的。在丁琳履行义务，注意到桥下有人时，也来不及采取结果避免措施的场合，应该认为行为和结果发生之间没有规范上的联系，不能认为先行行为与损害结果之间存在风险关联。因此，不能认为其有作为义务。
评述：审查案件事实，必须熟悉生活事实、熟悉案件发生领域的相关知识，这是正确把握案件事实的关键所在。案件事实认定错误，法律适用不可能正确。本案被告人有救助义务，这是生活常识，根本不需要讨论。周光权教授的上述观点脱离实际，已经达到了违反常识常情常理的程度，让人叹为观止。本案丁琳的行为构成故意杀人罪判了三年，量刑畸轻。不管怎么样，丁琳驾车过桥必须确保安全才能通行，马路有人醉倒了，不是什么罕见的事实，司机通行负有注意安全的义务，难道还要讨论吗？汽车从桥顶下坡时，难以发现不是免责理由，来不及采取措施，同样不是免责的理由。本案被害人昏迷45分钟，应该是被他人发现后算起的，根据法医鉴定的结果看，只要及时送到医院被害人完全可以抢救，不会死亡的。因此，丁琳的刑期，不应低于交通肇事逃逸致人死亡的最低刑期，也就是至少应当判七年以上，才能实现罚当其罪。所谓不追究刑事责任的观点，简直就是个违反常识的司法笑话。

案例十二穆志祥过失致人死亡案。穆志祥驾驶农用三轮车载客，在经过某村境内路段时，见前方有县交通局工作人员正在检查过往车辆，因自己的农用车有关费用欠缴，穆志祥担心被查到受罚，遂驾车左拐驶离公路，并在李学华家附近停车让乘客下车。因车顶碰触村民李学明从李学华家所接电线接头的裸露处，车身带电。先下车的几名乘客，因分别跳下车，未发生意外，也未发现车身导电。后下车的乘客张某由于在下车时手挂在车尾的自行车车梁而触电身亡。
现场勘果表明，穆志祥的农用三轮车出厂时高度为147厘米，但穆志祥在车顶焊接行李架，致使该车实际高度为235厘米，按规定这种车最大应为200厘米。李学明套接李学华家电表，套接火线距地面垂直高度为228厘米，且该线接头处裸露（按有关电力法规的规定，电线距地面距离最小高度应为250厘米以上，故李学明所接火线对地距离不符合安全标准。
本案以过失致人死亡起诉，法院作无罪判决。判决理由是：死亡发生是多种偶发原因综合造成的，包括李学明所接的照明线路高度不符合安全用电要求；电线裸露，接头处无绝缘措施等。因此，被告人的行为与死亡结果之间没有必然的、直接的因果关系。
但是，这一结论可能并不合理。如果穆志祥不违规使用农用车载人，不随意偏离公路，不对车辆进行改装，同时对路边可能有电线等履行客观的注意义务，死亡结果是可以避免的。特别是改装车辆并驾驶超高车辆上路，明显制造了不被允许的危险，构成要件结果并不是不可能支配的。被告人对自己曾做过改装的车辆的高度有特别认知，对车辆超高可能触及其他物体进而产生危险、对农村可能私接电线、只要是电线就可能裸露，就应该避免触及，有客观的预见可能性。即使不能认识到电线裸露，但对超高车辆不避开悬挂在空中的物体会带来危险，或者被包裹的电线被碰撞也可能产生危险有回避义务。行为人违背规范所要求的客观义务，进而发生死伤后果的，不能认为法益危险是以异常的方式实现。因此，按照客观归责论，可以认为穆志祥的行为明显增高法律风险，且应对车辆增高所带来的危险负责。这一结论也符合注意规范保护目的——禁止改装车辆的目的，既为了防止触及路上的电线或其他可能给车上人员安全带来危险的空中物体，也为了防止车辆因为改装超载。行为人制造风险，并在本案中因为与其他因素结合使得危险具体地实现，就不是“不幸”，而是“不法”。
评述：本案法院判无罪是正确的。周光权教授上述系列的观点，貌似条头头是道，实为强辞夺理，根本就没有“刑法意义上的行为”之概念，乱七八糟。本案只需围绕着穆志祥停车下客的行为时，是不是违反了保证安全的注意义务，违反了就具有过失，不违反就不具有过失。从案情介绍看不出穆志祥违反了注意义务，所以认定无罪正确。值得一提的是，本案违规使用农用车载人，偏离公路，对车辆进行改装，驾驶超高车辆上路，改装后超载，农村电线高度不符合规定，电线接头裸露等等，都不是刑法意义上的行为，周光权教授连刑法意义上的行为是什么都没有搞明白，奢谈应用客观归责理论解决问题，是不可能得出符合客观实际的答案的。

案例十六、吴峥、潘天明等人重大责任事故案。吴峥、潘天明等人负责组织工人对柳州市某大桥伸缩缝内的橡胶进行更换。2000年7月7日晚21时50分，因雷雨大风，桥上及施工现场照明灯熄灭，无法施工，被告人潘天明等人明知应当将所有障碍物清理完毕后才能离开现场，但只将桥上被风刮倒的部分隔离栅栏拆除后离开工地，留下五个水泥墩在桥面上。当晚22时30分许，公交司机周某驾驶大客车经过该桥面时，与倒在一侧的水泥墩相撞，致使该车失控左转冲上北侧人行道，撞开护栏后坠入河中，造成司乘人员79人死亡的特大事故。有关鉴定机构的鉴定意见是：施工方和驾驶方的行为，是事故发生的直接原因。
本案检察机关以重大责任事故罪起诉，辩护人作无罪辩护：理由是，驾驶员遇雷雨天气超速行驶，没有采取制动及有效回避措施，临时处罚不当，是事故发生的必然原因，应当负事故的全部责任，九名被告人无罪。
一二审法院均认为，大客车坠江系留置在桥上的水泥墩相撞所致，9名被告人违反规章制度和施工惯例的行为发生在生产中的各个环节，“直接、主要导致79人死亡、公交车报废的特大事故，其行为均构成重大责任事故罪。”
在本案中，法院对施工方和驾驶者的危险性进行了规范衡量，对各自行为和法益危险实现之间的关系进行了规范判断。法院的逻辑是：水泥墩非正常留置在行车道上，在天黑停电的情况下，对于结果发生具有通常性，可以认为危险是通过相当的方式的得以实现。同时，司机的行为对结果也具有原因力，违章超速，临时采取措施不当等，与死伤结果的发生之间并不是没有条件关系。此时，需要进行规范判断：谁对结果的支配力大？最终法院将危险实现归属于施工人员，司机不需要对死亡结果负责的结论是妥当的，因为雷雨交加的夜晚，将水泥墩置于桥上，即使司机不违章、不超速，在发现桥墩后采取措施，结果发生的概率也极高。因此，对本案的处理，司法实务上明显借用了归责的方法论。
评述：本案判决定性错误，只构成交通肇事罪。施工方违反交通法规，将水泥墩留置在桥上，对过往车辆安全通行构成威胁。在天黑没有路灯的情形下，周某驾驶客运车辆超速行驶，撞到水泥墩后处置不当，双方的行为都是本次事故直接原因。严格来说，司机周某的责任应该比施工方大，水泥墩是静止的，毕竟是车辆去撞击水泥墩。即使退一步讲，双方都负同等责任，那么施工方也应是承担交通肇事罪的刑事责任，不会是重大责任事故罪。周光权教授上述所谓的规范判断，过于主观臆测了，违反了生活常识，脱离了客观实际。周某只要不违章超速，发现水泥墩后采取措施，或者撞到水泥墩后正确处置，根本不可能发生客车坠江致多人死亡的特大交通事故。这种常识客运司机都是知道的。本案司法机关的处理，具有鲜明的地方保护主义色彩，这种桥梁施工方往往是外地人。

在中国司法实务中，最成为问题的，不是自然科学意义上的因果关系的确定问题，而是归属范围的规范判断或评价问题。中国司法上通常不进行归责的判断，由此导致不少案件处理错误。因此，引入客观归责理论来改造司法行为，将规范判断贯彻到所有案件中是一个很紧迫的任务。一方面，须知即便像开枪杀人这样的案件，也是因为刑法不准许一个无理由开枪打死他人的事实存在，而不是有人开枪打中他人的基础事实自动成为可被非难的事实。另一方面，要进一步改变在某些案件中进行规范判断时，对因果关联性是否存在的事实判断和规范性的归属判断同时进行（一元的判断方法）的做法，从而形成司法判断上结果归属的“方法二元论”：在因果关系的判断环节，考虑法益危险是否由行为人所引起，是否属于与行为人无关的“偶发事件”；在归责环节，考虑结果是否无法规范地评价为行为人的“作品”，仅属于“不幸”的事件。

评述：周光权教授对客观归责理论非常欣赏，非常着迷。客观归责理论，德国人搞了数十年，至今尚未搞明白。在第二次中德刑法学者学术论坛上，德方魏根特教授在《客观归责——不只是口号？》一文的开场白中写道：“在德国，有幽灵出没，它就是客观归责。在最近几十年里，还没有一个概念像客观归责一样，鼓动着德国刑法学者著书如海、撰文成林。纵然如此，人们并没有完全弄清楚隐藏在这个概念背后的实质是什么。”在此次论坛上，出现奇怪的一幕，那就是中方学者热烈拥抱客观归责理论，德方学者则是冷眼旁观。Frisch教授指出，所谓的客观归责理论“既受到了狂热的追捧，又遭到了断然的拒绝”这一现象。这意味着什么？笔者认为，这种现象跟邪教有类似之处。只有虚拟的东西，才会呈现出这种特征。必须弄清楚，客观归责理论是刑法理论，必须符合客观实际。符合实际的理论，就会受到热烈追捧，不符合实际的理论，就会遭到断然拒绝。这个客观归责理论居然两者兼而有之，只能说明客观归责理论部分符合客观实际，部分不符合客观实际，仍然属于虚拟理论的范畴。
从客观归责内容看，是从因果关系着手对构成要件理论进行重构，讲到底就是把价值判断引入构成要件理论中去。操作方法分二步：一是事实判断，判断事实上的因果关系，二是规范判断或者归责判断，在事实因果关系基础上，规范性地把结果归属于行为人。强调事实判断在先，规范判断在后，也就是强调所谓的位阶关系或者逻辑关系。
笔者认为，在一定程度上说，客观归责理论，就是德国刑法学家对虚拟化的德国刑法理论所进行的一次有限度的修正。由于修正的范围、内容有限，仅限于构成要件理论上，并没有从根本上动摇三阶层的根本即三个虚拟阶层。即便如此，还是遭到许多人断然拒绝。三阶层的现有理论框架，在德国许多人心目中处于神圣不可动摇的地位，修正主义肯定会受到排斥。德国刑法理论曾经的辉煌，已经成为进一步发展的桎梏。
在五大统一之下，事实判断与价值判断是同时进行的，也就是有机统一的。换言之。事实判断把握好了，价值判断随之成立了。因此，客观归责理论人为地把事实判断与价值判断分隔开来，除了把简单的事情复杂化、故弄玄虚之外，不会有什么实际价值。我国德日派刑法学者痴迷三阶层或者二阶层，痴迷客观归责论，写了许多论文，出版了许多书籍，吹捧德日刑法理论，企图在我国推广德日刑法理论体系。这些学者中不少人搞了一辈子的理论研究，仍然搞不明白法律是实践科学，刑法理论必须联系实际这个简单道理。没有实践，就没有经验。没有经验支撑，就不会有真知灼见，就不可能写出对实践有指导作用的书籍来。诸如陈兴良教授的《刑法教义学》，张明楷教授的《刑法学》（第五版）之类的作品，都是没有多少参考价值的学术垃圾。就解决实务中可能遇到的难题而言，用三阶层或者二阶层理论装备起来的人，不管是博导教授，还是实务部门的老手，无论人数多少，在五大统一的四要件理论面前，都是一群没有战斗力的乌合之众。
这本《中德刑法学者的对话》（二）给我的初步印象是，我国出场的学者就如同一群幼儿园的学生，德国出场的学者如同幼儿园的老师，在老师面前，学生话多（论文长）表现得毕恭毕敬，老师话少（论文短）则表现出师者的威严。笔者认为，中德刑法学术论坛就是一群误入虚拟理论迷途的自娱自乐的人，聚集在一起，交流自娱自乐的心得体会，除了热闹几天，是不可能对司法有什么实用价值的。

作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良

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