[ 肖佑良 ]——(2018-2-7) / 已阅12999次

评《中德刑法学者的对话》（二）

内容提要：中德刑法学术论坛是一群误入虚拟理论迷途的自娱自乐的人，聚集在一起，交流自娱自乐的心得体会，除了热闹几天，是不可能对司法有什么实用价值的。

一、梁根林的《中国犯罪论体系建构：叙事与评说》
犯罪论体系作为德国刑法学皇冠上的一颗明珠，成为“德国刑法学引以为傲的学术资产”，赢得了世界性的声誉与尊重。许玉秀《当代刑法思潮》
“贝林的构成要件论具有明显的存在论、形式主义的特征，在当下规范论、实质主义流行之际，贝林的构成要件论似乎不合时宜。”尽管“贝林的构成要件论是古典的，今天已经不再被采用。但同时我们还必须看到，贝林的构成要件又是经典的，经典的含义往往是永恒、常用常新。……如欲超越贝林，我们首先必须回到贝林，理解贝林，否则就没有超越而只有误解。即使今日贝林的构成要件论如西原春夫教授所言，已经成为‘悲哀的玩具’，我们也必须经历这需要玩具的犯罪论的童年时代。这就是说，我们必须从犯罪构成的歧路返回构成要件的原点，然后从问题的原点重装上阵。在这个意义上说，我国刑法学需要贝林构成要件论的启蒙。”陈兴良：《构成要件论：从贝林到特拉伊宁》载《比较法研究》2011年第4期。
评述：世界上，除了真理能够广为传播外，还有谬误同样可以。一百多年来，在世界上一百多个国家广为流传的三阶层体系，实际存在致命的缺陷——三个阶层都是人为虚拟的实体，现实中并没有真实的对象能够与之对应。该当性，没有主观内容的客观行为实体，实际并不存在；有责性，离开了客观行为的有责性实体，同样虚无缥缈；违法性，强调行为无价值论，或者强调结果无价值论，与我国采取形式与实质有机统一的质+量的立法模式不相符，都有片面性，都不符合实际。违法性就是在德国，立法模式采取形式主义，实际定罪时，同样需要考虑量的规定性，违法性的判断，仍然需要坚持质+量的原则。因此，德国通说的行为无价值二元论同样具有片面性。片面性就意味着以偏概全，以偏概全就是虚拟性的主要存在形式。
三个阶层是虚拟的实体，以此为基础的构成要件理论，违法性理论，有责性理论，必然会脱离实际，具体表现就是同样的理论，至少有两种以上共存。例如，违法性理论，有行为无价值论，有结果无价值论，还有其他变种等等。原因就在于虚拟实体的理论研究，没有实践检验标准进行衡量了，没有了对与错的概念。多种理论共存，必然产生不同理论组合。持不同立场的人，选择不同的理论组合著书立说，理论研究就会表面繁荣，给人“博大精深”的印象。德日刑法理论就是这样的一个状况。
尽管三阶层体系的三个实体都是虚拟的，不符合实际，但是三阶层作为定罪的方法，仍然具有实用性，可以用来解决实务上的案例。原因是定罪过程中，需要考虑的全部要素，都被纳入了三阶层体系中了。只是这些要素排列不科学，不符合客观实际。完全按三阶层的步骤操作，显得太笨拙了，太死板了。实际上，司法实务操作中，根本不会这么操作的。
基于上述原因，德日的三阶层犯罪论体系，不具有科学性。众所周知，法律是实践科学。三阶层的犯罪论体系与实务操作不相吻合，这样的刑法理论自然谈不上“引以为傲的学术资产”，也难言真正赢得世界性的声誉与尊重。至于陈兴良教授的言论——即使今日贝林的构成要件论如西原春夫教授所言，已经成为“悲哀的玩具”，我们也必须经历这需要玩具的犯罪论的童年时代——媚洋崇外如此境界，使国人感到羞愧。

张明楷教授《刑法学》第一版完全采纳中国通行的四要件，自其第二版至第四版开始，则渐次呈现为从“犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件与排除犯罪的事由”的“三要件说”过渡为“客观（违法）构成要件与主观（责任）构成要件”的“二要件说”，最终确定为“违法构成要件与责任”的“二阶层”说。
梁根林认为，周光权教授无疑是屈指可数的能够深刻洞察四要件构成要件理论弊端，真切地认识三阶层犯罪论体系在方法、构成与功能方面的优势，并且为推动中国刑法知识转型与犯罪论体系的改造作出了重要贡献的实力派刑法学者。他对四要件犯罪构成理论的缺陷有着全面而深刻的体察和批判，他曾经分别从理论剖析和实务考察两个视角，揭示了四要件犯罪构成理论存在的根本缺陷：从理论剖析的视角出发，四要件犯罪构成理论存在诸如难以兼顾形式判断和实质判断、重视控拆轻视辩护、主观判断可能优于客观判断，经验判断和规范判断纠缠不清、强调静止性否认过程性等多重缺陷；从实务考察的视角出发，四要件犯罪构成理论存在诸如可能丧失从不同的侧面检验行为的机会、容易根据形式判断得出结论、形式地解释刑法、不重视法益保护的观念、过于重视行为人的意思，难以正确处理正当化事由、不能妥善处理共犯论的问题、难以实现一般预防等诸多不足。
评述：各国的犯罪是相似的，认定犯罪的思维模式应该差别不大。然而，世界上三大犯罪论体系的差别很大。这就有问题了，说明三大犯罪论体系中，有不切实际的地方。英美的双层次本身就是从实践中归纳出来的，自然没有不符合实际的问题。问题就出在三阶层与四要件上，研究发现，三阶层与四要件，都有不符合实际的地方。三阶层有例外情形出罪的出口，但三个阶层都是虚拟的实体。四要件排序中，行为的主观要件与行为的客观要件形式上处于分离状态，不符合实际，没有设置例外情形出罪的出口，也就是没有为附随因素安排体系位置。根据刑法规范自身的五大统一属性，很容易对三阶层与四要件两大体系存在的问题进行修改，修改之后奇迹就发生了，三阶层与四要件两大体系几乎一模一样，而且与英美双层次体系互联互通，实现了世界上三大犯罪论体系大统一。唯有这样的犯罪论体系，才是符合实际的、科学的。如何修改之详细情形，请参考笔者其他相关文章。修改之后，三阶层或者四要件，形式上都是两个阶层，都符合原则与例外的逻辑架构。重要的是，是修改后的三阶层体系或者四要件体系被司法人员实际应用，而不是传统教科书上的三阶层体系或者四要件体系被司法人员实际应用。对此，经验丰富的司法人员，可以对照修改后的三阶层或者四要件体系，检查核对自己的思维过程是不是与修改后三阶层或者四要件相吻合。
不管是陈兴良教授，还是张明楷教授，他们的犯罪论体系一变再变，犹如水上的浮萍，随波逐流。两位教授缺乏阅卷办案的丰富经验，脱离了普通案件都是行为整体判断的实际，不是根据司法现实需要去考虑问题，而是想当然或者照搬照抄他人的方案。因此，两位教授最终都落入了照搬照抄的窠臼。以故意或者过失为例，两者教授都想当然地认为我国刑法第十四条、第十五条规定了刑法上的故意和过失，能够对应德日阶层体系中的有责性。实际上，我国刑法第十四、十五条规定了“故意犯罪”与“过失犯罪”，是针对刑法分则中的所有的故意犯罪与过失犯罪而言的，并不是规定“犯罪故意”和“犯罪过失”，怎么能够对应德日阶层体系中的“故意”或者“过失”呢？按照两位教授的所谓阶层体系教科书，该当性或者不法对应刑法分则，有责性对应刑法总则（故意、过失），总则与分则难道处于相同层次？为了移植德日阶层体系，生搬硬套连基本逻辑都不要了。
周光权教授出版了一本名叫《犯罪论体系的改造》的书。给我的印象是，这本书的观点肤浅，远没有梁根林教授在文中所吹捧的那样深刻。这本书的第75页中有个盗窃摩托车的案例给我印象深刻，作者得出的“没有正犯的共犯”之结论，让笔者大吃一惊。这本书连主从犯都分不清楚、搞颠倒了，也敢妄称“对四要件的改造应该说有相当力度”，实在是天真到了难以形容的境界。这种大妈广场舞水准的书籍也能够出版，真是山中无老虎，猴子也能当大王了。


日本与德国的犯罪论体系尽管同属阶层犯罪论体系，但是，两者无论在理论构造还是基本立场方面，均存在重大差异。即使在日本或者德国阶层体系内部，同样存在重大差异。日本的犯罪论体系内部至少有行为无价值论的理论体系与结果无价值论的理论体系之分野。德国刑法学在不法论虽然超越了行为无价值论与结果无价值论之争，二元的不法论取得统治地位，但是在二元不法论内部，仍然存在着以行为无价值为基准的二元不法论与以结果无价值为基准的二元不法论，由此形成不同的犯罪论体系方案。除了三阶层或者二阶层外，如果再考虑行为作为犯罪基底的独立地位以及客观处罚条件的特殊意义，还有许多不同的犯罪论体系，彼上之间逻辑关系错综复杂、令人目不暇接、眼花缭乱甚至无所适从。
近年来，随着中德刑法学交流的展开，越来越多的德国刑法学教科书、专著、论文被翻译成中文，年轻的中国的刑法学者如过江之鲫源源不断地奔赴现代刑法学的故乡，学习博大精深的德国刑法学，将德国刑法理论引介到中国。中国学者存在照抄照搬的倾向，存在选择性借鉴的现象。
阶层犯罪论体系强调定罪要素的科学组合、结构功能、体系性秩序，这是其优势所在。在一百多年的学术推进过程中，德国阶层犯罪论体系自古典的犯罪论体系、新古典的犯罪论体系、新古典暨目的论的犯罪论体系，到当下机能主义的犯罪论体系，经历了历史性、结构性、体系性、功能性和方法论的巨大变迁，不仅实现了刑法思想的体系化、逻辑化与规范化，而且实现了刑法知识的精细化、精致化与精确化，德国刑法学作为“最精确的法律科学”获得了世界性的声誉。
评述：三个阶层的虚拟性，使得德日刑法理论中的犯罪论体系，多如牛毛，让人眼花缭乱。即使德日两国的理论通说，也就是三阶层，在构造和基本立场上，德日两国的三阶层同样存在重大差别。对象虚拟化，理论必然虚拟化，而且理论会层出不穷。因此，德日刑法理论在贝林时代，早就误入歧途了，根本谈不上“最精确的法律科学”。所谓“获得了世界性的声誉”，不过是以讹传讹而己。德日两国的刑法学者，是一群还在黑暗中摸索的人。我国年轻刑法学者如过江之鲫，源源不断地奔赴德国去学现代刑法学，实在是浪费金钱，浪费生命，得不偿失之举。
刑法适用，核心是比较生活行为与规范行为两者的价值是否相等，需要的理论知识并不多，关键是要有丰富的实务经验，有宽广的知识面。三阶层因其虚拟性，导致刑法理论泛滥成灾，研习者不得不耗费大量的时间和精力。然而，面对实务中的疑难问题，很快就会发现那些所谓高深莫测的理论，毫无用武之地。德日阶层体系使得研习者重心错位，主次颠倒，务虚不务实。具体就是，研习者的注意力受到严重干扰，不能集中在案件事实本身及案件发生领域的相关知识上，而是集中在五花八门的刑法理论及逻辑自洽上。因此，应用德日阶层体系解决疑难问题，要保证不出纰漏是极为困难的。
刑法理论必须具有普适性。我国德日派刑法学者，发表了许多论文，出版了许多书籍，看上去的确高大上，非常唬人。然而，这些论文和书籍，都是些几乎没有什么实际价值的废纸一堆。这些论文和书籍全然忘记了理论就是原则，理论必须具有普适性的常识。我国德日派刑法学者，不是把重心放在普通案例的研究上，而是把重心放在特殊案例甚至虚拟案例的研究上，舍本逐末，本末倒置。例如公开盗窃，伤害胎儿等特殊案例，因无普遍性，没有立法，没有理论可供适用。这种情形，只能根据现有的立法比照适用，所得出的结论只能叫做解决方案，不能称之为理论。例如，公开盗窃，我们比照盗窃与抢夺来适用法律，比较公开盗窃行为与抢夺行为，比较公开盗窃行为与秘密窃取的盗窃行为，看看哪两种行为的价值相同。公开盗窃是抢夺的特殊情形，也就是不费吹灰之力，就能抢夺他人财物的情形，因而公开盗窃行为与抢夺行为价值相同。相反，公开盗窃行为与秘密窃取行为明显不同。所以公开盗窃宜定抢夺罪。再例如，伤害胎儿，我们参照故意伤害和故意杀人来适用法律。胎儿毕竟还不是刑法意义上的人，胎儿在娩出母体之前，更接近于母体身体组织的有机组成部分，伤害胎儿被认定为故意伤害母体身体健康更符合客观实际，所以伤害胎儿宜定故意伤害罪。这种特殊案例，我国德日派刑法学者盲目模仿德日，抑制不了要使个人观点成为经典的冲动，花许多时间和精力进行所谓的教义学论证，论文的长度和书籍的厚度就是这样来的。然而，这种论证不过是虚张声势，玩偷换概念的把戏而己。普遍的理论，只能被普遍的证据所证明，特殊的证据证明不了普遍的理论。我国德日派刑法学者，就是使用特殊的证据，企图证明所谓的“普遍理论”，这就是典型的唯理论倾向，不切实际是必然的。公开盗窃理论，就是典型代表。
至于所谓的阶层体系优势，即强调定罪要素的科学组合、结构功能、体系性秩序，实际是建立在虚拟实体基础之上的虚拟优势。所谓刑法思想实现了体系化、逻辑化与规范化，所谓刑法知识实现了精细化、精致化与精确化，无非是阶层体系的痴迷者念念不忘阶层体系的虚拟优势而产生了幻觉，实际都是虚无缥缈的。需要强调的是，三阶层体系中的三个阶层的设置，不符合实际。但是，认定犯罪成立的所有要素，全部被纳入到这个体系中，使得三阶层体系具有实用性。也就是说，三阶层能够处理现实中发生的所有案件。就是这个实用性，使得三阶层体系内在的矛盾被掩盖，百余年来没有人敢去质疑三阶层的基本框架，包括我国德日派刑法学者及其追随者在内，许多人都被误导了，深陷德日刑法理论的迷魂阵，无法自拔。

二、陈兴良《转型中的中国犯罪论体系》
无论是苏俄的四要件的犯罪论体系还是德、日的三阶层的犯罪论体系，对于中国刑法学界来说，都是舶来品。问题只是在于：如何在借鉴与吸收西方刑法知识的基础上，使其尽可能地切合中国的刑事立法与刑事司法的实际状况，以此满足中国刑事法制建设的客观需求。
苏俄四要件理论体系在方法论上存在严重缺陷，相比较之下，德、日三阶层犯罪论体系更为精致与精细，因此应该学习与参考德、日三阶层体系。在此基础上，建立中国的犯罪论体系。这一犯罪论体系是建立在德、日犯罪论体系的话语体系基础之上的，可以吸收德日刑法学的知识成果而为我所用。至于那种认为中国应当建立一种具有特殊的犯罪论体系的观点，虽然其意可嘉，但并不必要，也无可能。
评述：不错，三阶层、四要件是舶来品。问题是，四要件在特定的历史背景下传入我国，与我国司法实践结合良好，基本上满足了我国法制建设进步的现实需要。三阶层就不同了，它传入我国时间并不长，学界对三阶层远末达成共识，实务部门普及更是无从谈起。尽管都是舶来品，选谁不选谁，差别不是一般的大。尤其不要忘了我们是大国，转换知识体系，意味着巨大的社会成本，不能草率从事。我们接受四要件时，没有选择的余地，如果出了差错，也是情有可原的。现在的情况就大不相同了，我们已经拥有了本土化的刑法学知识体系。刑法知识体系的再次选择，绝不能出现失误。否则，始作俑者将成为历史罪人。众所周知，陈兴良的教授是鼓吹全国推广三阶层的旗手。按照他的观点，四要件存在严重缺陷，三阶层体系比四要件更精细、更精致，引进三阶层体系可以搭德日刑法理论的便车，自己建立一套自己特色的犯罪论体系，不必要，也不可能。笔者认为，北大的这位教授完全丧失了自主创新的意识，照搬照抄已经形成瘾癖了，难道不觉得有愧于北京大学这所著名学府的名声么？

美国实行判例法，遵循从案例到案例的思维路径，因此不可能形成一个犯罪论的体系模式，美国的犯罪成立条件体系更具有受制于其法系的局限性。而德国建立在成文法基础之上的犯罪论体系具有明显的教义学特征，更能够超越具体法条与个案，因此具有超越国界传播的可能性。
四要件几乎不能相互联系，以至于它们的顺序排列完全无关紧要。它们之间不具有逻辑上的位阶性。在我看来，犯罪论体系的实践性与逻辑性并不是相互对立的，而其逻辑性是实践性的基础。只有具有逻辑性的犯罪论体系才能在司法实践中充分发挥其对于定罪的引导功能。因此，对于犯罪论体系的逻辑性无论如何确定都是不过分的。
犯罪构成的递进式结构，在对犯罪的认定上采取排除法，这是比较符合人们的思维习惯的。构成要件的该当性、违法性和有责性，环环相扣、层层递进，各要件之间的逻辑关系明确，易于区分罪与非罪，具有一定的长处。尤其是将有责性作为构成要件之一，把刑事责任问题纳入犯罪构成，较好地解决了犯罪与刑事责任的关系问题。
三阶层的犯罪论体系主要吸引我的还是其逻辑性，这种逻辑性我称之为逻辑上的位阶性。正是这种逻辑上的位阶性使各种犯罪成立条件得以整合，形成一个有机的整体。
尽管刑法教义学的范围被‘罪刑法定’这一原则‘砍掉’了一个重要的枝干，但在‘罪刑法定’原则本身上却长出了极为复杂的法教义学的内容，形成一块几乎可与枝干相比的巨型‘树瘤’。以上描述是极为生动的、也是十分传神的。我认为，这里所说的在罪刑法定原则机体上生长起来的法教义学的“树瘤”，应该就是指犯罪论体系。犯罪论体系与其说是法律规定，不如说是刑法定罪的方法论。
评述：判例法与成文法，实际是一样的，都具有五大统一的属性。判例法是行为整体，成文法也是行为整体，都是规范行为整体。刑法适用，就是生活行为整体，与规范行为整体比较、分析、衡量，如果生活行为整体与规范行为整体价值相等，也就是两者从形式到实质都相同，那么生活行为就可以归摄到该规范行为之下，或者该规范行为可以应用于该生活行为。就犯罪论体系而言，判例法与成文法没有本质上不同。因此，陈兴良教授的上述论断是主观臆断的，不符合实际。
陈兴良教授对三阶层的逻辑性赞不绝口，鼓吹推倒重来，主要理由也是这个逻辑性。陈教授过于痴迷三阶层的逻辑性了，产生了幻觉，已经开始违背常识了。实际上，三阶层的逻辑性是以虚拟的阶层为基础的，是虚幻的逻辑性。一方面，阶层与阶层的关系是什么，没有人能够讲清楚，另一方面，三个阶层的内容风马牛不相及。因此，三阶层环环相扣、层层递进的所谓逻辑性，根本就没有客观基础。环环相扣、层层递进，应是发生在内容相同或者相近的事物之间。此乃常识。
刑法教义学的巨型树瘤，如教授所言，就是犯罪论体系。然而，百分之九十以上的普通案件的定罪，是直接又简单的。这个事实充分证明了这个巨型树瘤过于夸张了，故弄玄虚，与客观事实不相符合。更糟糕的是，这个巨型树瘤需要耗费研习者许多时间和精力，应用中容易发生意见分歧，严重制约案件处理的质量与效率。因此，德日刑法体系中的巨型树瘤，实际是附着在机体组织上的恶性肿瘤，必需手术切除病变部分，才能保证机体的健康活力。

犯罪论体系在司法实践中的实际功用究竟如何，这也是一个经常争论的问题。否定者的意见是：在办案过程中，法官并不考虑三阶层的犯罪论体系。因此，犯罪论体系在法官办案过程中并没有实际功效。应该说，这种意见从表面来看，似乎有一定的道理，可以想见，一个司法经验丰富的法官在处理案件的时候，还会像一个初入本行的法官一样，严格地按照三阶层对定罪过程进行操作。能否由此而认为三阶层的犯罪论体系就没有实际功效了呢？这的意见是否定的。在此，涉及对犯罪论体系的功效的正确理解。我认为，犯罪论体系是一种定罪的思维方法，是在定罪过程中必须遵循的逻辑。虽然经验丰富的法官在定罪过程中并不考虑三阶层的犯罪论体系，但并不能成为否定三阶层的犯罪论体系在定罪活动中具有实际功效的根据。

评述：经常有人指出，三阶层的犯罪论体系没有实际功效。陈兴良教授甚至承认有一定道理。可是，不调查研究，不亲自办案检验，草率采取信之恒信之的简单态度，这也叫严谨治学？作为定罪的思维方法，作为定罪过程中必须遵循的逻辑，三阶层的犯罪论体系，务必完美体现出普通案件的定罪逻辑思维模式。然而，现实中的情况完全不是这样。实务中的普通案件都是行为整体判断，案卷阅完，定性随之确定，根本不会去区分什么“违法是客观的，有责是主观的”所谓实体支柱。这就意味着，这个三阶层体系不接地气。连经验丰富的法官在定罪过程中都不考虑的三阶层体系，还不能引起三阶层体系鼓吹者的警惕，学者权威思维的惯性太大了，已经到了不容置疑的境地。

周光权的《客观归责论的中国实践》
案例一，田玉富过失致人死亡案。田玉富为了使其妻逃避某种手术，而对工作人员谎称其妻要到住院部三楼厕所洗澡。骗取工作人员信任后，在厕所里，田玉富用事先准备好的尼龙绳系在其妻胸前，企图用绳子将其妻子从窗户吊下去逃跑，但其间由于绳子断裂，致使其妻从三楼摔下后当场死亡。该案一审认定过失致人死亡，判三年缓三年。未上诉，未抗诉。
本案可能涉及被害人自我答责问题，而不是一开始就进行过失成立与否的判断。有学者认为，本案应当由被害人自我答责，被告人应当是无罪的。无论如何，在这样的案件中，不是过失的确定成为首要的难题，而是必须优先判断客观上谁应该对结果负责。

案例二，王凤被判过失致人重伤案。王凤在其同学石某结婚当伴娘时，因害怕被闹新房的人折腾，就躲到了新郎薛某家的卫生间内，并手持一把锥子从门缝伸出，口中大喊：不要过来，谁过来我就捅谁。闹新房的崔某等发现卫生间有人后，欲推开卫生间的房门。崔某在后面的多人往前推的过程中，被告人王凤用锥子刺中崔某前胸，造成其外伤性心脏损坏，经法医鉴定其伤情为重伤。本案存在是故意伤害，还是过失致人重伤，是否成立正当防卫，还是意外事件的争议。最终法院以过失致人重伤判有期徒刑一年，缓刑一年。

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