[ 孟琳 ]——(2018-1-30) / 已阅6718次

（4）所选指导性案例应该具有一定的新颖性。具有新颖性的案件一般包括涉及专业性的案件、一些新的法律关系的案件等。对于一些新型案件，如知识产权、期货、证券、房地产等具有专业性案件，公布这样的指导性案例，对其他法官办理类似案件起到积极的指导作用。
（5）所选指导性案例应注重推理过程。这里的推理，即包括事实的推理，也包括法律适用的推理。案件的处理结论应该是缜密推理的结果，也只有通过周密推理所导出的结论，才具有说服力。推理过程具体的应该体现在判决的说理部分。
2、指导性案例的编选程序
指导性案例应该由各级法院根据已经发生法律效力的案件，按照以上标准，经各级法院审判委员会讨论，层报至最高人民法院。最高人民法院和地方各级法院均可按一定标准和程序，发布指导性案例，在全国范围内和所辖范围内的法院适用。
（二）指导性案例的发布主体和方式。
1、指导性案例的发布主体应为最高人民法院和作出生效裁判案件的地方各级法院。
指导性案例应该由各级法院根据已经发生法律效力的案件，经各级法院审判委员会讨论，层报至最高人民法院。最高人民法院和地方各级法院均可按一定标准和程序，发布指导性案例，在全国范围内和所辖范围内的法院适用。地方法院发布指导性案例的主体应为作出生效裁判案件的法院，在发布指导性案例前应按照一定程序报上一级法院审批。
2、指导性案例的发布方式。最高人民法院和地方各级法院可以在《最高人民法院公报》、《人民法院报》以及各大报刊上用文字方式发布指导性案例，也可以充分运用互联网等现代通讯手段发布指导性案例，增强宣传的覆盖面和影响力。同时，不断加强与新闻媒体的联系沟通，努力推进司法公开，增强司法透明。
（四）指导性案例的公布
指导性案例应该由各级法院根据已经发生法律效力的案件，经各级法院审判委员会讨论，层报至最高人民法院。最高人民法院和地方各级法院均可按一定标准和程序，发布指导性案例，在全国范围内和所辖范围内的法院适用。地方法院发布指导性案例的主体应为作出生效裁判案件的法院，在发布指导性案例前应按照一定程序报上一级法院审批。最高人民法院发布的指导性案例可按照1997年6月23日最高人民法院《印发〈关于司法解释工作的若干规定〉的通知》（法发[1997]15号），以司法解释的形式公布。
笔者以为，指导性案例可类比现行司法解释的制作，参照现行司法解释的编号，每个指导性案例可编上“法例[xxxx]xx号”的字样，[xxxx]代表年份，xx号代表第几号。在内容上，最高人民法院可从选出的案例中抽象出具体的规则或关键词。在指导性案例出台时，可以附上最高人民法院公告，公告的内容也可参照现行司法解释的做法，即“xxxx案例已于x年x月x日由最高人民法院审判委员会第x次会议通过，现予公布，自x年x月x日起施行。”，附上这样的公告，体现了最高人民法院指导性案例的权威性和严肃性。也有利于法官、律师和社会公众了解、熟悉出台的最高人民法院指导性案例。
地方各级法院发布指导性案例，可以参照最高人民法院指导性案例的公布程序进行，在指导性案例的编号上，增加体现地方法院和审级的简称字样。
（五）指导性案例的援引适用
指导性案例的援引适用，与指导性案例的效力有关。如前文所述，指导性案例有最高人民法院制定和发布的司法解释层次指导性案例和地方各级法院制定的指导性案例。最高人民法院制定和发布的司法解释层次指导性案例在全国范围内有约束力；地方各级法院制定和发布指导性案例对其所辖范围内的法院适用的约束力，当与最高人民法院制定和发布的司法解释层次指导性案例相冲突时，应适用最高人民法院制定和发布的司法解释层次指导性案例。所以在援引适用指导性案例时，对最高人民法院的司法解释层次指导性案例，可以参照目前司法解释的引用方法，在裁判文书中援引适用。而地方各级法院制定和发布指导性案例，不是司法解释，本院和下级法院可以适用，但不得在裁判文书中援引适用。
四、 与案例指导制度相关的几个问题
案例指导制度作为一种新的制度，有些制度层面的问题应该解决，笔者以为，主要包括与法院独立审判原则的关系、与法的价值冲突等方面的问题。
（一）案例指导制度与法院独立审判原则的关系
我国宪法规定：人民法院依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。独立审判是公正司法的前提和保障。独立审判包括三个方面的内容：一是外部独立，二是内部独立，三是精神独立。外部独立体现在司法职能的独立和司法机构的独立上。内部独立包括三项内容：第一，不同法院间的独立，即同级法院之间、上下级法院之间在各自的管辖范围内相对独立；第二，审判组织之间的独立，即合议庭、审判委员会之间在各自权限范围内相互独立；第三，法官之间的独立，即法官裁判案件时不受其他法官（包括院长、庭长）的影响。精神独立，实质上指法官个人人格方面的独立。法官应当具备独立思考的精神，有独立承担责任的勇气，有独立分析和处理问题的能力。独立审判必须依托于法官的独立思维来体现。法院作为组织本身不具有理性思维能力，作为个体的法官才是实现独立审判的主体。（5）法官独立是司法的内在本质，是司法活动的一般规律。法官审理案件的活动，虽然是以法院的名义进行，但其本质是以法官个人为认识主体的司法认知过程，表现为法官亲自审理案件，直接听取当事人辩论，亲身了解案件事实并在这种感性认识基础上独立思考，形成心证。这种心证的形成只能是法官独立的以其知识、经验、职业道德为基础，以法官直接参与诉讼为基本手段而得到的理性结论。法官在判决书中写清判决的理由，演绎和归纳推理的过程，展示自己独特的思维方式，从而为提高判决书的说理提供制度保障。而使用这些指导性案例的法官也将从中受益，不仅可以保障案件作出更公平的判决，而且通过学习借鉴其他法官审理同类案件的方式和方法，做到举一反三，可以完善法律思维方法，提高业务素质。所以从这个角度和层面上说，案例指导制度是充分挖掘和利用法官处理相同或相关案件的经验结晶，总结审判经验并利用审判经验指导审判工作的重要方法。案例指导制度与法院独立审判原则并不矛盾。（6）
（二）案例指导制度与与法的价值冲突的关系
自由、正义、秩序是法的基本价值。自由是法最本质的价；秩序是法的其他价值的基础，现代社会“秩序”必须接受“正义”的规则；正义是法的基本标准，正义是法的评价体系，正义极大地推动着法律的进程。当法的价值冲突时，应首先按照价值位阶原则进行，然后按照个案平衡原则和比例原则的次序进行。价值位阶原则是法的在先价值优于在后价值，具体可表述为：自由>正义>秩序。而案例指导制度是解决统一司法尺度，维护公平正义的重要方法，体现了法律效果和社会效果的统一，对规范法官自由裁量行为具有意义。
案例指导制度作为一种新的制度，是解决统一司法尺度，维护公平正义的重要方法，对于规范法官自由裁量行为、提高法官业务素质、提高司法效率、有利于法律的稳定性和司法的灵活性等方面具有重要意义。在中国现阶段存在具有必要性，但一些规定仍过于原则，缺乏实际操作性，应进一步明确规定。
诉讼程序要实现的正义就是查清案件的客观事实，正确适用法律，实现当事人的实体权利。按照辩证唯物主义观点，事情一旦发生，就具有不依人的意志为转移的客观性；通过发挥主观能动性，人是能够认识客观事物的；但在认识过程中，人对事物客观性的认识总是相对的，而不是绝对的。具体到审判实践中来说，法官对案件的事实的认定是通过对证据的分析、判断来达到的，在这一认识过程中，既会受到证据的影响，也会受到自己观念、经验、甚至情感因素的影响。因此，同一个案件由不同的法官处理，其结果可能是不一样的，但只要程序公正不是违法裁判，就不能因此判定这样处理或那样处理是错误的。这正是由于证据证明的事实无法与客观事实完全吻合所致。因此，纠错只是相对的，有错必纠在司法实务中无实现可能。
【注释】
（1）《人民法院第二个五年改革纲要》
（2）周溯：案例制度的构建与完善[J]法制资讯，2011年05期
（3）张亚东：关于案例指导的再思考[J]法律适用，2008年08期
（4）胡云腾，罗东川，王艳彬，刘少阳：统一裁判尺度　实现司法公正（关于案例指导工作的规定）的解读[J]中国审判2011年第01期
（5）刘作翔：我国为什么要实行案例指导制度[J]法律适用2006年第08期
（6）唐守东：《指导性案例在法院审判适用中的现实考察》，《中南财经政法大学研究生学报》2013年第2期

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