[ 王克先 ]——(2018-1-24) / 已阅7008次

实行夫妻财产约定的现实意义
——从应对推定夫妻共同债务出发
王克先 吕凯利 浙江新时代律师事务所
[内容提要]夫妻共同债务应由夫妻共同偿还，共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，以个人财产清偿。夫妻共同债务清偿责任是无限连带责任，且不论婚姻关系是否解体。司法解释推定夫妻一方以个人名义所负债务为夫妻共同债务。现阶段，只有夫妻财产约定为婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，才是应对推定夫妻共同债务的良策，也比较现实。但夫妻财产约定只有第三人知道时才对其产生约束力，对第三人知道约定的事实，夫妻一方负有举证责任。夫妻财产约定协议通过婚姻登记机关备案、公证处公证、报纸刊登、网站刊载等方式，可以认为对第三人知道该约定尽到了举证责任。期望《婚姻登记条例》中增加办理结婚登记时提示婚姻当事人是否签订夫妻财产约定协议的条款，以提高夫妻财产约定比例，期望最高人民法院尽快出台夫妻财产约定如何告知第三人的司法解释，以保障夫妻财产约定对外效力。
[关键词]夫妻财产约定 应对 夫妻共同债务 推定
一、夫妻共同债务的认定与清偿原则
《婚姻法》第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。
据此认为《婚姻法》规定的夫妻共同债务确定原则是：为夫妻共同生活所负的债务。
正常理解，夫妻共同债务既包括夫妻合意以夫妻双方或一方的名义所形成的债务，也包括夫妻一方以自己名义为夫妻共同生活所负的债务。由于法定夫妻财产制是我国婚姻家庭财产制的常态以及通常情况下债权人无从知道、也很难证明夫或妻一方以自己名义举债是否为夫妻共同生活所负债务。有鉴于此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（简称《婚姻法司法解释二》）第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。
也即，《婚姻法司法解释二》第二十四条改变了《婚姻法》规定的夫妻共同债务确定原则，推定婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务为夫妻共同债务。
时任全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生主编的《中华人民共和国婚姻法释义》一书中也认为：《婚姻法》第十九条第三款中的‘夫或妻一方对外所负的债务’是指夫妻一方以自己的名义与第三人之间产生的债务，至于是为夫妻共同生活所负的债务，还是个人债务，在所不问，即无论是为子女教育所负债务，或个人从事经营所负的债务，还是擅自资助个人亲友所负的债务，都适用本款的规定。
　 《婚姻法司法解释二》第二十五条第一款规定，当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。
也就是说，夫妻共同债务应夫妻共同清偿，共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，以个人财产清偿。夫妻共同债务清偿责任是无限连带责任，且不论婚姻关系是否解体，债权人有权向夫妻一方或双方要求清偿债务的部份或全部，不分夫妻应承担的份额，也不分先后顺序。
在实践中，对于夫妻一方名义所负的债务，债权人起诉的，只要是在婚姻关系存续期间形成，大多认定为夫妻共同债务。
二、人们对《婚姻法司法解释二》第二十四条的争议
有这样一个群体，她（他）们离婚之后，债主突然而至，称其前夫（或前妻）欠下了债务，要求还款。法院往往判决他们为前夫（或前妻）的举债承担连带清偿责任。于是她（他）们认为自己是《婚姻法司法解释二》第二十四条的受害者。《婚姻法司法解释二》第二十四条原是为了最大限度保护债权人利益，防止夫妻假借离婚的名义，逃避债务，但近年来其漏洞逐渐显现，强调保护债权人利益，却忽视了夫妻未举债一方的利益，招致批评。湖北省宜昌市中级法院法官王礼仁认为,司法解释将举证责任强加给夫妻未举债一方；湖南省长沙市天心区法院院长马贤兴则表示，“24条”没有要求借贷时夫妻双方签字，却让未举债一方来承担风险，容易造成夫妻一方和债权人恶意串通。
　　《婚姻法司法解释二》第二十四条虽然也规定了两种例外情况：夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形。但这两种例外情况缺乏可操作性，现实中很少有借款时明确约定为夫妻一方个人借款的，至于夫妻财产约定为婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有本来就少，更谈不上第三人知道该约定，故该二种例外形同虚设。不过《婚姻法司法解释二》第二十四条支持者也大有人在，比如最高人民法院审判委员会副部级专职委员杜万华认为，《婚姻法司法解释二》第二十四条是符合婚姻法立法精神的；在中国民法学研究会副会长杨立新教授看来，“24条”基本上没有问题，夫妻一方借的应该推定为双方一起借的；腾讯大家专栏作家沈彬更认为，一项司法政策不应该被‘绝望的主妇’的故事绑架，如果你遭遇了“被负债”，主要是因为你嫁（娶）了一个渣人，而不是因为法律有问题。　　
三、最高人民法院对《婚姻法司法解释二》第二十四条的态度
最高人民法院的态度集中体现在2016年3月17日最高人民法院官网发布的院长信箱《关于“撤销婚姻法司法解释（二）第24条的建议”的答复》中，答复认为：我国婚姻法规定的夫妻财产制是以婚后所得共同制为普遍原则。既然结婚后夫妻的收入是共同的，那么为共同生活所负债务也就应当共同偿还。关于举证责任分配，相对于举证责任分配给债务人的配偶来说，分配给债权人则更不合理。
面对汹涌的社会舆论和多位全国人民代表、政协委员的建议，最高人民法院有了一定的松动，2017年2月28日公布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》，在《婚姻法司法解释（二）》第二十四条的基础上增加两款，分别作为该条第二款和第三款：夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。
不过，新增的两款规定并无新意，虚构债务、赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务本来就不属于夫妻共同债务，即使是之前，只要能够证明债务是虚假的，或者债务人把借款用于非法活动，人民法院从来就是不予保护的。可见最高人民法院对如何认定夫妻共同债务态度一贯，并无变化。
如此看来，现阶段只有夫妻财产约定为婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，才是应对推定夫妻共同债务的良策，也比较现实。
四、夫妻财产约定制
《婚姻法》第十九条规定第一款规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。第二款规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。这就是学界所称的夫妻财产约定制。
夫妻财产约定制是指夫妻（或拟结为夫妻）双方以协议的方式约定婚前财产、婚姻关系存续期间所得的归属、占有、使用、处分、收益及债务清偿、婚姻解除时财产清算等事项，并排除法定夫妻财产制适用的制度。
中华人民共和国成立三十年后，社会发生了巨大的变化，经济有了长足的发展，人们的婚姻家庭观念也有了很大的变化，夫妻婚前婚后的财产日益丰富，婚姻家庭生活、财产关系也日趋复杂。1980年《婚姻法》为适应社会政治、经济、家庭关系发展的需要，把我国夫妻财产约定制作为法定财产制的必要补充，得以正式确定。2001年《婚姻法》进一步发展了我国的夫妻财产制度，把约定财产制提升到与法定财产制同等的法律地位。
夫妻财产约定制的确立是我国婚姻立法的重大发展，顺应了婚姻家庭关系物质内容和财产关系日益复杂化的要求。财产的范围包括积极财产亦包括消极财产（债务）。夫妻财产的权利，包括对财产的占有、使用、收益、处分，以及婚姻关系终止时财产的归属等等。夫妻财产约定制不仅是调节夫妻财产关系的主要依据，同时也涉及交易安全的问题。
夫妻财产约定制在司法实践中具有重要地位。任何一个离婚案件，在处理财产关系时首先要考虑的就是夫妻对财产是否有约定，凡有约定的应依约定，没有约定的或约定无效的，才考虑按夫妻财产法定制的规定处理。
　　可惜夫妻财产约定在我国尚不普遍，结婚时欢天喜地，提出订个夫妻财产协议怕伤和气，撕不开面子，但要是碰上个渣人，结婚一二年，背上债务几百上千万元悔之晚矣，建议结婚时还是订一份夫妻财产约定协议以防万一。
五、夫妻财产约定产生对外效力的条件
夫妻财产约定对夫妻双方具有约束力，这是夫妻财产约定的对内效力。夫妻财产约定的对外效力即夫妻财产约定对夫妻双方以外的第三人（主要是债权人）的约束力。夫妻财产约定的效力并不当然及于第三人，只有第三人知道该约定的情况下，才对其有约束力。对第三人知道该约定的事实，夫妻一方负有举证证明的责任。
《婚姻法》第十九条第三款规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十八条规定，婚姻法第十九条所称“第三人知道该约定的”，夫妻一方对此负有举证责任。也就是说，夫妻未借债一方不能证明债权人知道夫妻财产约定存在婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有的，仍得先行对第三人清偿债务，当然，清偿后可向另一方追偿。
那么，如何认定夫妻一方已尽举证责任。胡康生主编的《中华人民共和国婚姻法释义》一书中认为：关于第三人如何知道该约定，既可以是夫妻一方或双方告知，也可以为第三人曾经是夫妻财产约定时的见证人或知情人。如何判断第三人是否知道该约定，夫妻一方或双方负有举证责任，夫妻应当证明发生债权债务关系时，第三人确已知道该约定。
现实中即使存在婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有的夫妻财产约定协议，借债一方一般也不可能与债权人言明，即使言明了也不大会写入借款协议，至于潜在的第三人更不可能一一告知夫妻财产约定的情形。如果采取了以下方式，可以认为对婚姻法第十九条所称第三人知道该约定尽到了举证责任。
1、婚姻登记机关备案。结婚时或结婚后将夫妻财产约定协议到婚姻登记机关进行备案。
2、公证处公证。结婚时或结婚后将夫妻财产约定协议到公证处进行公证。
3、报纸刊登。结婚时或结婚后将夫妻财产约定协议在当事人住所地省级有影响的报纸上刊登，为保护隐私可以只声明婚姻当事人订有夫妻财产约定协议，夫妻财产约定协议内容可到婚姻登记机关或公证机关查询，提醒潜在第三人与夫妻一方谨慎交易。
4、网站刊载。夫妻财产约定协议也可以在县级及以上有影响的门户网站刊载，为保护隐私可以只声明婚姻当事人订有夫妻财产约定协议，夫妻财产约定协议内容可到婚姻登记机关或公证机关查询，提醒潜在第三人与夫妻一方谨慎交易。
当然，可以声明限制潜在第三人以外的人查询。
通过以上方式，可以有效固定签订夫妻财产约定协议的时间，夫妻财产约定协议的内容，确定夫妻财产约定协议的真实性，从而产生夫妻财产约定的对外效力。
最后，期望国务院能够在《婚姻登记条例》中增加办理结婚登记时，婚姻登记工作人员应提示婚姻当事人是否签订夫妻财产约定协议的条款，以提高当事人签订夫妻财产约定协议的比例；期望最高人民法院尽快出台夫妻财产约定如何告知第三人的司法解释，以保障夫妻财产约定对外效力。

参考文献
[1]胡康生主编：《中华人民共和国婚姻法释义》（全国人大常委会法制工作委员会编），法律出版社，2001年1月第一版；
[2]院长信箱：《关于“撤销婚姻法司法解释（二）第24条的建议”的答复》，最高人民法院网站，2016年3月17日，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-18292.html；
[3]明鹊 程颖迪：《“反24条”联盟：近百妻子因前夫欠款“被负债”，结盟维权》，澎湃新闻2016年10月8日，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1527334。
成文于2017年4月