[ 肖佑良 ]——(2017-8-31) / 已阅9801次

3、准确要求和禁止偏离：联邦宪法法院在2010年6月23日作出的决议。
最近的司法实践认为需通过立法者和法官的分工协作来明确刑法的意见并非只是考虑到需要弱化针对立法者所设置的明确性要求。确切地说，司法实践也认为，法庭应遵守明确性要求，并且赋予这个要求以崭新的含义。立法者的义务在于制定足够明确的法律来确定犯罪行为的可罚性，而法官的义务在于通过准确的法律解释尽量降低法规中的不明确性，也就是在制定一部足够明确的刑法的法律具体化过程中共同发挥作用。当人们一旦认可了法庭不仅在刑法应用中，也在刑法明确化的过程中所具有的作用，就会认可针对法庭的这个“准确要求”。
对于法庭而言，这个准确要求与禁止类推一样重要。禁止类推使得法官必须按照刑事法律已设定的明确界限进行解释。倘若法律由于自身的不明确性而没有设定这样的界限，那么禁止类推就不可能对法官产生约束。准确要求恰恰可以消除这个漏洞。
联邦宪法法院从刑法规定本身出发，认为第266条的规定是足够明确的。第266条的规定虽然十分抽象，而且相应的需要解释，但是“仍然符合”明确性要求。鉴于这个刑事规定的抽象措辞，“对于一些个案中的行为是否符合法定构成要件的疑问”是“不可避免”的。刑事法律在一定程度上、这里甚至是明显的不确定性在联邦宪法法院看来并不存在问题。虽然这与前文提到的传统理论矛盾，但是却符合司法实践长时间以来的实际需要。
库伦教授总结：德国司法实践很大程度上已经偏离了罪刑法定原则的古典理解。这已经体现在立法权与执行权上。除了立法者，法官也参与到明确刑法的过程中，所带来的影响对解读罪刑法定原则的影响更大。这就不同于传统的权力分立学说的简明理解了。在新的司法实践中已经促使弱化法律明确性的要求，同时将准确性要求理解为对于法官的明确性原则。
评述：德国的司法实践，与传统理论不融合，罪刑法定明确性的古典理解，早已经被抛弃了，不再将法律的明确性要求理解为准确性要求，而是理解为指导性要求，实现了从“明确”到渡“明文”的转型。也就是从强调事实的明确性，过渡到关注价值的明确性。这完全是客观现实所决定的。德国人不是不想实现法律的“直观明确”（事实），而是现实中的行为复杂多变，追求法律具体明确（事实）不现实而被迫放弃的，只能退而求其次追求“抽象明确”（价值）。
德国理论界与实践界并没有意识到事实与价值的有机统一性，实践界往往根据现实情况对法律的明确性作实事求是的理解，可是理论界有部分人沉湎于传统罪刑法定理论的古典理解。因此，德国人仍然在事实明确性与价值明确性之间纠结徘徊，一方面有人严厉批判司法实践严重偏离严格意义的明确性原则，例如许乃曼教授认为，德国法庭已经在“尽力放弃”明确性要求。卡格尔教授认为，罪刑法定原则“实际上已经不”存在了。另一方面有更多的人大体赞成或者完全赞成实践界的裁判意见，并且尝试“拉近”明确性原则理论同司法实践应用的偏离距离。基于这种现实考虑，德国人将刑法明确性要求理解为指导性要求，认为刑法常常是不明确的，刑法的确定性是立法者单方面完成不了的，它常常还要通过法官对刑事法律的具体化才能实现。也就是说，什么样的行为可罚要由立法者与司法实践分工协作才能最终确定。这种所谓弱化法律的明确性，强化法官解释的准确性要求的“拉近”理论与司法实践之间距离的解决方案，又产生了新的难题，即法庭应如何才能确保作出的解释不是类推解释，而是“准确要求”的扩张解释？这样一来，罪刑法定原则的明确性要求，演变成为如何确定扩张解释与类推解释之间界限。众所周知，这个界限的确定是世界性难题，更是中国式的困境。总之，文中库伦教授已经注意到了价值的明确性在司法实践中的重要地位。由于德国刑法理论将事实与价值的割裂开来，由此带来的消极影响库伦教授摆脱不了，因而未能“拉近”司法实践与传统理论之间的距离。库伦教授本文反映了德国刑法理论在罪刑法定原则明确性的问题上，仍然还在事实明确性与价值明确性之间徘徊，迷茫困惑，不知所措。

5、冯军教授的《扩张解释与类推解释》
观点综述：对于法律适用而言，法律解释是不可缺少的。首先，法律具有模糊性，法律中所使用的词语往往是多义的，法官在将法律适用于具体的事案时，不可避免地要通过解释，从可能存在的多个意义中，选择最合理的含义。其次，法律具有稳定性，在法律制定之后，总是会出现一些立法当时立法者没有想到的新事情，为了在新的立法出台之前就能及时处理新发生的事情，就需要法官在已经稳定的法律体系内进行妥当的解释；再次，法律具有统一性，在所制定的法律条款被怀疑违反了宪法的规定或者实体性正当程序时，也需要法官通过解释来宣布该条款因为违宪而无效，或者在合宪的方向上进行限定。
为了明确法律的内容、维护法律的稳定和统一，就需要法律解释。甚至可以说，在一个国家已经建立了比较完备的法律体系时，解释乃是法律的生命。但是不能恣意解释法律。为了克服解释的恣意性，极其重要的，就是划清扩张解释与类推解释的界限。
1979年《刑法》虽然废除了类推制度，但是，只要不能具体区分扩张解释与类推解释，只要没能创立展开扩张解释的操作路径，就可能混淆扩张解释与类推解释，就可能以扩张解释之名行类推解释之实，而且，扩张解释并不需要报请最高人民法院核准，就很可能被广泛滥用，果真如此，将会比具有严格限制的类推制度更加危险。1997年《刑法》明文规定了罪刑法定主义之后，划清扩张解释与类推解释的界限，并阐明展开扩张解释的操作路径，就是我国刑法学者面临的最为重要的理论课题之一。
如何确定扩张解释与类推解释的界限，是世界性难题，更是中国式困境。
区分扩张解释与类推解释是可能的吗？有人认为区别仅是毫厘之差，有人认为没有绝对的区别。因此有人断言，区分扩张解释与类推解释不过是近代法治的一个美丽谎言，主张禁止类推解释却允许扩张解释，也会纯粹是概念上的自我欺骗。
扩张解释，是指在刑法条文用语可能具有的含义内，扩张刑法条文用语的通常含义，赋予刑法条文用语比其通常含义更广的含义的解释方法。超出刑法条文用语的字面含义的解释，不是扩张解释；超出刑法条文用语的通常含义，但是仍然处在刑法条文用语的字面含义之内的解释，才是扩张解释。刑法条文用语的含义大多是广泛的，既具有核心意义，亦具有边缘意义。在日常生活中，通常在核心意义上使用着词语，因此，可以说词语的核心意义就是其通常（日常）意义。一般而言，扩张解释就是将刑法条文用语由其核心意义扩大到边缘意义。
扩张解释的操作路径。第一步，应当肯定需要解决的事项属于扩张解释的对象。第二步，需要根据一般公民的预测可能性，通过对刑法条文用语的通常含义进行正向扩展，然后根据处罚的必要性进行反向限缩，以获得扩张解释的结论。第三步，特别需要通过法律商谈来检验解释结论的性质。第四步，对实体性问题的分歧，最终需要一种程序性方式来解消。
评述：就法律解释而言，大陆法系的刑法理论只承认法条的事实属性，也就是视法条为纯客观性质的事实，而不承认其价值属性。然而在法律适用过程中，客观上需要通过法律解释的办法，把具体的生活事实与抽象的规范事实联结起来。假如法条的确是纯客观的事实，那么就是自相矛盾的。因为把一个客观事实解释成为相同层面另一个客观事实，根本就是不可能实现的。法律解释之所以成立，原因就在于规范事实与生活事实不在同一层面上，规范事实属于更高层次的事实，具有价值属性。唯有价值属性的事实，才可能实现从规范事实到生活事实的演绎，或者从生活事实到规范事实的归纳。显而易见，传统意义上的刑法解释，其本质就是价值的演绎而己。
法条的价值属性，决定了刑法适用的方法，既可以演绎，也可以归纳。假如使用传统三段论，法律演绎的确是不可或缺的。如果选择从生活事实直接归纳出规范事实来，也就是直接定性法，就不需要刑法解释了，不需要三段论了。张明楷教授认为这种先有结果后有论证的思维模式是三段论的倒置。这不过是张教授的误解，事实并非如此。实际上这就是直接定性模式，生活行为通过价值这个媒介，与规范行为价值相等，从而直接适用法律规范。
所谓法律具有模糊性，法律中所使用的语词往往具有多义性等等，都是只见树木，不见森林的伪命题。因为法条本身就是不可以拆分的行为整体。法条中的词语，单独看是多义的。问题是，罪状具有行为整体的属性，单个词语是不是多义的，根本就是不需要考虑的。所以，所谓的“可能具有的含义”，“通常含义”，“核心含义”，“边缘含义”，“射程之内”等等，都是没有意义的概念。罪状作为规范化的行为，具有不容置疑的明确性。有些罪状，例如故意伤害，过失致人死亡，价值的明确性较为突出，但是大家能轻易例举典型的生活行为来映象“故意伤害”或者“过失致人死亡”；有些罪状，例如故意杀人，故意毁坏财物，事实的明确性更为明显。但是，所有的罪状都是事实明确性与价值明确性有机统一的，罪状整体的明确性是不容置疑的。
如何划分扩张解释与类推解释的界限，是个世界性的难题。冯军教授在本文中提出了一个解决问题的操作方案。由于实体性问题的分歧，实际上根本无法消解。所以，笔者认为冯教授的方案只能画饼充饥，不具有可行性。然而，在五大统一语境下，这个所谓的世界性难题，根本就不是个问题，区分扩张解释与类推解释易如反掌。这里就不再重复了。
6、佩龙教授的《德国视角下对解释与类推的区分》
观点综述：《德国刑法典》第1条和《宪法》第103条第2款所规定的刑法中的罪刑法定原则却要求在允许的法律适用与不允许的法官法律续造之间进行区分，并且导致这种区分不利于法院。因为其使得法官只能在法律条文的语词范围内对抽象的法律规定加以具体化。根据联邦宪法法院一贯的判例，“文字可能的含义”构成了“法官解释的最终边界”。法院不得更改其（立法者）决定。当刑法条文的语词不能再将案件涵括在内时，法院必须作出无罪判决，而不得对法律加以修正。倘若出于明确性原则的要求，不能认为特殊的个案仍然为刑法的适用范围所涵括，那么，即使其显得和被科处刑罚的行为具有相似的可罚性，也同样应当适用上述原则。
由于日常用语的含义原则上并不明确，因此不可能在个案中具体地确定条文语词的界限，也不可能确切地判断某种解释究竟是否仍然处于这种界限之内。
除了这种从进行实际表述的情境中可以得出的意思之外，再追问单词“可能的文义”是没有意义的，因为这样只能涉及所使用之单词的潜在意思，而无法触及具体的意义关联。实际上，追问可能的文义往往也是徒劳无益的。在很多情况下，确实不能明确区分仍然为法律条文之语词所包括的含义和所谓超出“可能的文义”之外的意义，而且类推禁止原则此时也确实无法像其承诺的那样，可以使公民确切地评估遭受刑罚的风险。
立法者由于知识的局限或者疏忽而选择了有漏洞或者不明确的表述，而刑法法庭则试图通过对相应条文的扩张解释弥补立法上的不足。联邦宪法法院明确拒绝借助立法明显的立法意图扩张刑法条文的适用范围，因为法条的语词不允许作出这样的解释。
法院应当在何种程度上遵从立法者的价值决定，则是经常被提及的问题。对此，联邦最高法院主要是强调立法者的立法意图以及对刑法条文客观保护目的的权衡。然而，尤其是近年来，联邦宪法法院却越来越多地对此加以反对。
评述：德国语境中的类推，与中国语境中的类推有所不同。德国的类推，生活事实与规范事实，凡是在事实范围内，生活事实不同于规范事实，例如上述罗克辛教授提到的案例一所涉及的电力不是物品，案例二所涉及的墙壁不是工具，案例三所涉及的汽车不是马车等，就不能将生活事实涵摄到相应的规范事实中去的，否则就认为是类推适用了。不难发现，德国人强调法条用语的明确性，重视生活事实与规范事实完全一致。即使与规范事实价值相等，只要事实存在差异的的生活行为，就不能适用法律。否则就是类推。因此，德国语境中类推的范围，比中国语境中的类推范围要更大些，部分扩张解释也纳入类推解释的范畴了。
一方面，佩龙教授认可刑法条文的“文字可能的含义”构成了“法官解释的最终边界”，强调解释不得超出条文语词的范围，否则就是类推。另一方面，佩龙教授承认，除了这种从进行实际表达的情境中可以得出的意思之外，再追问单词的“可能的文义”是没有意义的，因为这只能涉及所使用之单词的潜在意思，而无法触及具体的意义关联。实际上，追问可能的文义往往也是徒劳的。佩龙教授已经认识到了，在德国视角下的类推与解释，在很多情况下不可能明确区分。这反映了德国刑法理论界面对司法实践迫切需要解决的关键问题，仍然是一筹莫展。
佩龙教授提到，法院应当在何种程度上遵从立法者的价值决定，是经常被提及的问题。对此，联邦最高法院主张强调立法意图和保护目的，也就是偏向价值的明确性。而宪法法院正好相反，主张强调事实的完全符合，也就是偏向事实的明确性，尤其是近年来的判例。可见，德国人在事实明确性与价值明确性的问题上，纠结不己，迷途难返。

就法律解释而言，我国学界曾经发生论战，陈兴良教授宣扬形式解释论，张明楷教授鼓吹实质解释论。这场论战吸引了学界不少人士踊跃参与，热闹了好一阵子。笔者看了相关材料后，感概万千，深感纸上谈兵不再是小打小闹了，而是要搞大场面了，连高级别的核心期刊也参与其中了。结果怎么样呢？除了让人产生眼花缭乱、不知所从之感外，任何实际问题都没有解决，纯粹赚吆喝而己。形式解释论强调形式优先，也就是事实优先，实质解释论强调实质优先，也就是价值优先。然而，罪刑法定原则，也就是刑法规范的五大统一，决定了刑法解释必须坚持形式解释与实质解释有机统一。换言之，形式解释与实质解释必须同时满足，这是确保罪刑法定原则不折不扣得到贯彻执行的唯一途径。因此，无论是强调形式优先，还是强调实质优先，都具有片面性，都是以偏概全的。这种论战不能解决任何问题，完全意料之中。
罪刑法定排斥刑法解释学“百花齐放、百家争鸣”。大陆法系国家的刑法学有一大奇观，五花八门的刑法解释学都自认为遵守了罪刑法定原则。同一问题的解释结论，彼此大相径庭，甚至矛盾对立，竟然成为常态了。例如偶然防卫，五种意见长期共存，谁也不服谁。换言之，罪刑法定原则是因人因时而异的。不仅荒谬，而且不可思议。实际上，罪刑法定原则决定了一个问题只有唯一的正确答案，从根本上排斥了“百花齐放、百家争鸣”的可能性。偶然防卫之所以有五种意见，原因就在于其中有四种意见违反了罪刑法定原则。具体就是考虑违法性时，超出了罪刑法定原则所允许的违法性衡量的范围，得出了错误结论。故意杀人罪的成立，立法时只允许考虑行为人认识到的主客观事实，行为人没有认识到的客观事实，例如被害人正在实施的杀人行为，根本就不属于故意杀人罪应当考虑的范畴。因此，偶然防卫五种意见中，除了故意杀人既遂符合罪刑法定原则，其他四种意见都是违反罪刑法定原则的，其所谓的理由当然是经不起推敲的。所以，罪刑法定语境下，刑法解释空间相当有限，没有“百花齐放、百家争鸣”存在的余地，此乃刑法学所独有的特殊属性。
从这次中德学术交流中发现，德国罪刑法定原则的现状，学术界看重事实的明确性，实践界强调从实际出发，不回避价值的明确性。总的来说，德国人仍然在事实明确性与价值明确性之间纠结徘徊，陷入了迷茫。我国学者对罪刑法定原则的认识，尚处在入门阶段。我国学界主张强调事实的明确性，主张废“明文”改“明确”，要求将不明确的构成要件予以明确化，实务部门被学术界认定为类推解释时有发生，罪刑法定原则要真正发挥作用，还有一个漫长的距离。笔者认为，德国学者罗克辛教授就明确性要求提出了“必须使用其他标准才能符合明确性要求”的观点，是本次交流会上最有价值的观点，说明德国人已经开始反思“明确”用语了。我国学者中不仅没有人提出有见地的观点来，还暴露了实务经验严重不足的缺陷。举个例子，有学者论文中认为，“故意销售不符合卫生标准的食品的行为与投放危险物质罪的危险方法相当，但是，刑法已经将其作专门规定，就不再属于以危险方法危害公共安全罪中的危险方法。”这种观点一出，瞬间露出了马脚，实际根本不是这回事。类似的情形并非个别现象，令人堪忧。勿庸置疑，刑法学是实践的科学，不是主观臆测的乐园。刑法理论的进步，唯有阅卷办案从实践中取得突破外，别无他途。呆在法学院或者书房里不出来，不去阅卷办案努力实践，不仅自身理论掌握不好，更谈不上能够指导司法实践了。
我国刑法学知识的去苏俄化现象。上世纪九十年代，随着我国一些留德留日学者学成归来，在国内传播德日刑法学知识，积极推进我国刑法学知识的转型。不久前，部分学者在北京大学举办刑法沙龙，展望阶层体系在中国的司法前景。笔者扫描了一下发言的内容，这些学者除了对阶层体系的优势盲目崇拜外，阶层体系的劣势在哪里，如何实现理论与实践有机结合，没有人去认真。这些人鼓吹三阶层或者二阶层取代四要件，主要理由就是，有1%的疑难案件四要件不能处理好。笔者提醒这些人，如果两套理论体系，有99%的案件处理结论是一致的，那么这两套理论体系必定是相同的。事实也正是如此。四要件与阶层体系自身都是存在问题的，阶层体系的问题集中在学派之争，四要件的问题主要是处理例外情形，没有设置出罪的出口，也就是这些学者在沙龙上提到的有1%案件不能妥当处理的这个部分。如果对四要件与三阶层存在的问题进行修正，那么三阶层与四要件完全一模一样。四要件修正后，不仅学者们所提的1%疑难案件迎刃而解，而且在简便化程度上，三阶层或者二阶层根本就没有办法抗衡。所以说，所谓的刑法学知识的去苏俄化转型，用三阶层或者二阶层取代四要件，是我国德日派刑法学者盲目崇拜德日理论的表现。


作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良

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