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庭审如何询问鉴定人

[ 李军律师 ]——(2017-6-30) / 已阅2896次




庭审如何询问鉴定人
——以医疗损害为例

文/李军律师 15155206636

申请人鉴定人出庭未必会有好效果,即使效果好又未必会有好结果。但作为对鉴定意见不服的最后救济手段,在重新鉴定仍然不理想或申请重新鉴定未获准许之后,申请鉴定人出庭,就再也容不得你思来想去权衡一番了。还幻想着凭借自己才富五斗技艺高超,能说服法官,或幻想着法官宅心仁厚大发慈悲,不是不可能,但绝对是小概率事件,就像买彩票。买彩票中了则中了,不用担心会被收回。而小概率事件中了,则给对方上诉、申诉之口实,给对方指责法官有滥用权力之嫌疑。此种情形下,改判则不是小概率事件,它生生会把稍稍“偏离轨道”的法官又拽回“以鉴代审”之“正轨”。就在昨天,还有法官面对我提出的法官应对鉴定意见实质审查时,说我法官又不懂专业技术,没有那个能力完成你说的实质审查。这句话让我相信,她绝不会犯不“以鉴代审”的“错”。
言归正穿,实践中当走到这再无可退之处时,还能给自己一线机会的唯有申请鉴定人出庭接受盘问(规范用语应是质询,本文以盘问或询问这些比较中性、柔软的语词代替)。但如何针对出庭的鉴定人进行询问,则不仅要从技术角度考虑,还要从战略角度,首先制定详细、周密的庭审盘问计划。因本文纯粹是律师实务的总结和运用,下文将结合真实案例来展开。
基本案情:2015年12月7日02时,产妇孕38+4周到被告医院待产,经诊断产妇患有原发性高血压、巨大儿、妊娠期糖尿病、宫颈内口松弛?。但对于产妇巨大儿、妊娠期糖尿病可能会产生的母婴风险,被告医院没有告知产妇,仅按正常分娩向其丈夫告知并由丈夫签署知情同意书。由于当时产妇已被推入产房,丈夫也无法将所知悉的情况告知产妇本人。当天03时30分,原告出生,但左臂丛神经被拉伤(产瘫二型)。诉讼过程中,法院委托某鉴定中心进行医疗过错、因果关系等鉴定,鉴定意见认为医方存在分娩当天取消妊娠期糖尿病的诊断、肩难产处理欠规范、病历书写不严谨且自相矛盾的诊疗过错,但产妇自身妊娠期糖尿病、高血压、急产等系导致原告臂丛神经损伤的主要因素,亦与医方的过错行为存在一定的因果关系(轻微因素,参与度拟为5%-15%)。
原告不服申请重新鉴定,理由是1.既已认定被告未尽告知义务和注意义务,却得出仅具有轻微因果关系的结论,自相矛盾;2.具备剖宫产指征情形下,是否剖宫产应以产妇本人意愿为准,而不是以被告意愿代替产妇决定权;3.致臂丛神经损伤的主要因素是助产不当而非产妇自身因素,并提供多组相关教科书、诊疗规范支持己方意见。法院拒不同意重新鉴定,理由是原告没有提供足以反驳的证据推翻鉴定意见。至此,原告还可以行使的救济手段就是申请鉴定人出庭,除此无他。
针对即将到来的庭审,法庭上如何向鉴定人提问,鉴定人回答是否会有利原告,如何应对庭审出现的意外事件,我方作为申请方必须要周密部署。对此,我的经验是:
首先,必须不能轻视对手,要将拟出庭的鉴定人作为该领域的专家来对待,尽管相当多数鉴定人不具所涉领域的知识背景和临床经验;其次,涉案证据材料再次研究透彻,对各个诊疗细节了熟于心,尽管此前已多次阅卷并做有笔录;其三,针对要反驳的鉴定意见中的关键问题进行汇总,对所涉及到的专业性问题进行研究、查证,找到支持己方观点的学说论述和诊疗规范,找到鉴定意见中没有科学依据和诊疗规范依据的部分观点;其四,设计庭审发问问题及顺序,并预想鉴定人可能回答的内容,如有不利己方之处该如何应对;最后,预想被告会不会向鉴定人发问及可能提出的问题,及鉴定人可能给出的答案;法官是肯定会提问的,也必须要预想法官会提出哪些问题;针对被告或法官可能提出的问题,研究如何先行将他们的问题囊括在己方发问问题中,以便提前堵截可能不利己方的观点出现。
蓝图设计好后,便开始设计具体的问题。比如针对本文给出的案例,首先要解决的是本案是否具备剖宫产指征,如果具备,则应否告知并征求产妇本人意见,然后才是其他问题的逐步展开。围绕鉴定意见中的争议焦点,涉及的发问及顺序如下(红色文字为笔者凭记忆鉴定人当庭给出的回答,并不十分准确):
问1:鉴定人您好,请问依你们审查检材所见,产妇当时是否具备剖宫产指征?
答:鉴定意见书中是这么认为的,但同时也考虑即使告知了,产妇选择剖宫产的可能性也很小。
问2:您的意思是,鉴定意见也确认产妇具有妊娠期糖尿病、巨大儿,原发性高血压这多种分娩高危因素,是具备了剖宫产指征的,对吧?
答:应该是这样。
问3:这也是根据现行诊疗规范作出的判断,对吧?
答:(没有回答)。
问4:鉴定人是否了解,产妇妊娠期糖尿病、巨大儿发生肩难产的几率要比正常产妇高出几倍?
答:不清楚。(这个问题,我们会在书面举证阶段提供几组教科书向法庭阐明,鉴定人回答不清楚就够了,说明鉴定人既不熟悉涉案领域知识、实践,且基于此而严重疏忽了这一点与损伤后果之间的因果关系,所以才将主要因素归于产妇自身。当然,当庭也可以继续展开询问,比如继续追问鉴定人:是否了解妊娠期糖尿病、巨大儿与臂丛神经损伤之间的关系?)
问5:既然如此,请问你们鉴定人是根据什么作出的判断,认为即使告知了产妇这些情况,产妇选择剖宫产的可能性仍然很小的呢?
答:(仍然没有回答。其实这个问题,鉴定人无论如何是找不到规范的,而是在听证会上时采用了被告的说法,被告妇产科主任始终坚称即使告知最终选择剖宫产的可能性也不大)。
问6:根据现行法律法规、诊疗规范,遇到这种情况时,医生规范的做法是什么?
答:(没有回答)。
问7:根据《医疗机构管理条例》第33条规定,需要实施手术等特殊治疗时,应当告知患者本人并取得其书面同意,对不对?
答:条例是这么规定的。
问8:医院有没有告知产妇可以选择剖宫产结束分娩?
答:病历上体现不出来有告知。
问9:在应否告知、告知哪些事项、向谁告知、告知方式这些方面,医生有着绝对的主导权,对不对?
答:应该是这样,但不是随意的。
问10:在采取哪种治疗方案上,医生也是有着主导权的,对吗?
答:应该是,但也要征求患者。
问11:你们鉴定人认为的即使告知后选择剖宫产的可能性仍然很小,应该也是医生主导下的方案选择,对不对?
答:这个我就不清楚了。
问12:但这样做是不符合规范的,对吗?
答:(没有回答)。
问13:听证会上,医方曾经辩称来不及手术,是不是这样?
答:是的。
问14:你们对医方的说法认不认同呢?
答:之前我已经说过了,即使告知,选择剖宫产的可能性也很小。
问15:根据我所了解的妇产科学中提及的规范,当时是可以采取剖宫产的,你们鉴定人认为这些教科书中说的对不对?(听证会上在我方给出可以剖宫产的依据后,医方就不再说来不及剖宫产,而改口说其他事由)
答:教科书只是个人观点。
问16:如果本案采取了剖宫产,是完全可以避免本案损害后果的,对吗?
答:剖宫产也不能完全避免臂丛神经损伤,只是概率极低。
问17:你们在鉴定意见书中也认为医方在处理肩难产时,没有详细记录操作手法及避免用力过度等注意点,鉴定人能否向法庭说明,正确的操作手法是怎样的?
答:要回去看看教科书才知道,我也不是临床医师。
问18:根据医方病历记载,胎头娩出到胎体娩出间隔仅1分钟,从这个间隔时间上看,当时是不是存在一个快速牵拉?
答:(没有回答)
问19:按照规范的操作,是不是应当缓慢温和的牵引?
答:(没有回答)

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