[ 吕岩峰 ]——(2000-11-5) / 已阅20294次

在关于刑事法律冲突的议论中，无论是刑法学界，还是国际私法学界，都曾有人举出1928年第六届泛美会议通过的《布斯塔曼特法典》作为例证。其理由是，《布斯塔曼特法典》是一部国际私法法典，其中专门规定了“国际刑法”的内容，这“实际上就是为了解决刑事法律冲突而作的规定。”（注：见注③引文，第54页。）笔者认为，这种理解有些牵强和表面化。《布斯塔曼特法典》中为什么要包括国际刑法的内容，限于资料不敢枉言，但有一个事实是清楚的，即《布斯塔曼特法典》中的“国际刑法”编，主要是规定刑事管辖权问题，并未涉及法律适用上的冲突问题。（注：参见韩德培主编《国际私法（修订本）》，武汉大学出版社1983年版，第43页。）。而对刑事管辖权问题的规定，也通篇体现了以属地主义原则为主的精神，而否定了刑法的域外效力和适用他国刑法的可能性。例如，其第296条规定：“除本章所设定的例外以外，
刑法对居住于领土内的一切人均有拘束力。”这里的所谓“例外”，主要是指有关外交豁免的规定。其第304
条又明确规定：“任何缔约国在其领土内不适用他国的刑法。”我想，这样的规定已经再清楚不过地回答了我们的问题。至于近几十年来国际社会为惩治某些国际犯罪所缔结的国际公约，其主旨在确立对有关国际犯罪的普遍管辖原则，并使缔约国或参加国负有审判和处罚这些犯罪的权利和义务，以便有效地打击危害国际社会公共秩序的罪行。它们并非基于各国刑法的差异，为有关国际罪行确定统一的定罪量刑的标准；因而它们与国际私法中所谓避免或消除法律冲突的统一实体法规范，是风马牛不相及的。


在证明刑事法律冲突方面，最有力的论据恐怕莫过于我国《唐律疏议·名例》中的规定：“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”对此，笔者的看法有三：其一，这是古今中外绝无仅有的一种条款，以这种偶然出现的现象来证明一般规律的存在恐怕是缺乏说服力的；其二，如何理解唐律中的这一条款，尚存争议，有待进一步考察探究，（注：参见苏钦：《唐明律“化外人”条辨析》，载《法学研究》，第18卷，第5期。）
尤其对它在司法实践中被实施的情况，我们更缺少了解，简单地把它认作刑事法律冲突规范，未必合适；其三，唐朝时的社会状况和法制观念同现在有很大差异。那时，“国家主权”、“属地主义”，“属人主义”，“法律的域外效力”、“法律选择”、“法律冲突”等冲突法的基本范畴尚未形成，甚至还没有进入人们的观念中。在这个背景下，即使立法规定对某种法律关系适用外国法，这同现代冲突法意义上的适用外国法，在前提、动机和目的等方面也是不同的。因而完全按照现代冲突法的观念去理解公元7
世纪时的法律恐怕是不适宜的。
或许，还会有人提出这样的质疑，按照我国1997年《刑法》第6 条第1款的规定：凡在中国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，
都适用本法。而法律有特别规定的情况之一，是依据中华人民共和国《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》之规定，我国刑法不适用于这两个特别行政区。但是，当全国人大常委会决定宣布战争状态或因香港或澳门特别行政区发生当地政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港或澳门特别行政区进入紧急状态时，《中华人民共和国刑法》可以根据中央人民政府发布的命令适用于香港或澳门特别行政区。从冲突法的角度说，内地、香港和澳门都是独立的法域，因此，在上述情况下《中华人民共和国刑法》的适用是否便会出现区际刑事法律冲突？笔者以为不然。因为，在这种战争状态或紧急状态下，将《中华人民共和国刑法》适用于香港或澳门特别行政区，无论其适用的范围和程度如何，都属于强制性适用。在强制性适用的情况下，特别行政区的相应法律将处于搁置状态，因而不存在也不会发生是适用《中华人民共和国刑法》还是适用特别行政区刑法的法律选择问题，所谓法律冲突便属子虚乌有。应当明确，在强行法的领域是不存在法律冲突的。

三

但是，对于包括刑法在内的公法的域外效力问题绝对地加以否定，也是不明智的。黑格尔曾说：“各种法律之间的分歧，就已引人注意到它们不是绝对的。法律是被设定的东西，源出于人类。”（注：黑格尔著《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，“序言”，第15页。）任何一种法律，其有无域外效力，取决于国家意志，而这种国家意志的产生则源自国际交往中各国维护本国利益及相互合作的需要和所调整的现实的社会关系的性状。国际关系的变化，现实社会关系的性状的不同，会导致国家意志的改变，以致影响立法者和司法者对法律的域外效力的态度。1975年，国际法学会在威斯巴登会议上曾就外国公法问题作出决议，其主要内容是：（一）冲突规范所指定适用的一个外国法律规定，如果具有公法的性质，并不妨碍该规定的适用，但应附以公共秩序的重要保留；（二）不适用外国公法的这个所谓原则是先验的，并无令人信服的理论或实际上的理由作为基础，它时常同公共秩序原则重复，而且可能发生不便和同当代国际合作的需要不相容的结果。事实上，在司法实践中，间接适用外国公法的情况是很多的，因为这种间接适用，不涉及外国统治权的行使，并被限制在不妨害内国利益、不违反内国公共秩序的范围内。1987年《瑞士联邦国际私法》第13条第2
款：“外国法律的规定，即使具有公法性质，也可以予以适用”、即属对间接适用的规定。至于直接适用外国公法，则尚属“禁区”。（注：参见注②引书第599～600页。）不过，日新月异的现实生活，倏忽扑朔的现代观念，一再提醒我们：不能用既存的概念去框定变换的现实。毕竟，理论是灰色的，而生活之树常青。

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