[ 王冠华 ]——(2017-5-1) / 已阅6374次
建设工程施工合同示范文本新旧对照解读之十七：通用合同条款关于中标通知书的定义(第1.1.1节第1.1.1.3条)
王冠华
一、新旧合同条文对照
GF-2013-0201
第二部分 通用合同条款
1.一般约定
1.1 词语定义与解释
合同协议书、通用合同条款、专用合同条款中的下列词语具有本款所赋予的含义：
1.1.1 合同
……
1.1.1.3中标通知书：是指构成合同的由发包人通知承包人中标的书面文件。
GF-1999-0201
第二部分 通用条款
一、词语定义及合同文件
1.词语定义
下列词语除专用条款另有约定外，应具有本条所赋予的定义：
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原《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用条款中未对“中标通知书”词语作出界定，《示范文本》通用合同条款中关于“中标通知书”词语的界定属于新增规定。
二、理解
本条对“中标通知书”词语作出了明确的定义，即中标通知书，是指构成合同的由发包人通知承包人中标的书面文件。
实践中，容易将决定中标与中标通知书相混淆。两者的主要区别在于：决定是否中标是招标方(发包人)的权利，是否属于承诺要视决定中标的内容而定。中标若是对投标完全接受，即为承诺；中标若对投标人的投标并不完全同意，其结果只是选定中标人而作进一步的谈判，此时，中标就不是承诺。根据《招标投标法》第四十五条第一款规定，中标通知书应当由招标人核发。中标通知书的实质就是招标人对其选中的投标人(承包人)的承诺，是招标人同意某投标人要约的意思表示，对招标人和投标人均具有法律约束力。
由于招标投标是订立合同的一种特殊方式，是一种竞争缔约方式，属于订立合同的预备阶段。前文中，我们讨论了中标通知书的性质以及中标通知书发出后，发、承包一方拒绝签订书面建设工程施工合同的责任承担问题。如前文所述，我们倾向性地认为，“经过招标投标的建设工程施工项目，中标通知书发出以后，建设工程施工合同尚未成立，一方拒绝签订施工合同应承担缔约过失责任。”《合同法》第四十二条首次确立了合同缔约过失责任制度，《合同法解释二》第八条规定，“人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任”，该条规定对合同缔约过失责任制度进行了创新，扩大了缔约过失责任的范围。
前文中，我们亦对缔约过失责任作出了界定，质言之，缔约过失责任是一种独立的违反先合同义务的民事责任，是介于违约责任与侵权责任之间的一种特殊的民事责任。所谓先合同义务，是指自缔约当事人因签订合同而相互接触磋商、至合同有效成立之前，双方当事人依诚实信用原则负有的协力、通知、告知、保护、照顾、保密、忠实等附随义务。从性质上讲，此种先合同义务是一种法定义务而不是约定义务。违反先合同义务的，即构成缔约过失。因缔约过失行为而导致合同不成立、不生效、无效或者被变更、撤销的，则缔约过失行为人应对合理信赖合同能够有效成立的对方当事人赔偿基于此项信赖而发生的损害。
关于缔约过失赔偿责任的范围，通说认为，缔约过失责任的赔偿范围是对信赖利益损失的赔偿，应限于信赖利益损失的范围。但在具体案件中如何计算信赖利益的损失，非常困难。从实践来看，缔约过失赔偿责任的范围，应以对方的缔约过失造成的实际损失为标准，包括为缔约合同的支出，由于对于违反先合同义务而受有的损失，以及由于对方的过失而造成的订约机会丧失而受有的损失。
三、实务分析
中标通知书不由招标人核发，接受该等中标通知书的当事人不是真正法律意义上的“中标人”，招标人没有违反先合同义务，且主观上无过错，即使“中标人”有信赖利益损失，也由于招标人不构成缔约过失责任而不应赔偿
在四川省彭州市某建筑工程公司(以下简称原告)诉四川某药业科技发展股份有限公司(以下简称被告)招标投标案[1]中，四川省彭州市人民法院认为，根据《合同法》第四十二条关于对在订立合同过程中的恶意谈判、欺诈和其他违背诚信原则的行为适用缔约过失责任的规定，缔约过失责任采用的是过错责任原则。缔约过失责任应具备三个构成要件，对本案分析如下：(1)被告是否违反先合同义务。《招标投标法》第七条、第四十条、第四十五条规定，行政监督部门应依法对招投标活动实施监督并查处违法行为；招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人，也可以授权评标委员会直接确定中标人；中标人确定后，应由招标人核发中标通知书。本案中，被告没有授权评标委员会直接确定中标人，也没有同意在评标委员会推荐的中标候选人中确定原告为中标人，不给原告核发中标通知书，均应是被告的权利；原告没有举出证据证明被告有违反先合同义务的情形。(2)被告的主观上并无过错，原告并未举出证据证明被告有仅为自己利益而故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况的过失存在，不能构成缔约过失责任。(3)原告请求赔偿的8000元损失中仅有2700元的费用票据合法，且2700元也不完全属于一种信赖利益的损失，即一方实施某种行为后，另一方对此产生了信赖(如相信其会订立合同)，并因此而支付了一定的费用，因一方违反诚信原则使该费用不能得到补偿。本案中原告提出的在招投标活动中所支出的费用2700元部分，只有公证费300元可认为是一种信赖利益的损失，其余均是原告在招投标活动中的正常开支，即原告在开支这些费用时并不能相信其定会中标，且都属被告在招标文件中明示不予承担的费用范围。综上所述，原告诉称要求被告承担缔约过失责任因并不同时具备以上三个要件，故原告要求被告承担责任的理由不充分，证据不足，不应支持。
【注释】
[1](2003)彭州民初字第511号。
【作者简介】
法学博士，北京盈科(乌鲁木齐)律师事务所股权合伙人、执业律师。
