[ 王冠华 ]——(2017-4-27) / 已阅8193次

建设工程施工合同示范文本新旧对照解读之十六：通用合同条款关于合同协议书的定义(第1.1.1节第1.1.1.2条)

王冠华

一、新旧合同条文对照
GF-2013-0201
第二部分　通用合同条款
1.一般约定
1.1 词语定义与解释
合同协议书、通用合同条款、专用合同条款中的下列词语具有本款所赋予的含义：
1.1.1 合同
……
1.1.1.2合同协议书：是指构成合同的由发包人和承包人共同签署的称为“合同协议书”的书面文件。

GF-1999-0201
第二部分　通用条款
一、词语定义及合同文件
1.词语定义
下列词语除专用条款另有约定外，应具有本条所赋予的定义：
--
原《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用条款中未对“合同协议书”词语作出界定，《示范文本》通用合同条款中关于“合同协议书”词语的界定属于新增规定。

二、理解

《示范文本》第一部分“合同协议书”由引言、正文和尾部三部分构成，其中正文共计13条，包括工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价与合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺、词语含义、签订时间、签订地点、补充协议、合同生效以及合同份数等重要内容，集中约定了合同当事人基本的合同权利义务。对于“合同协议书”的留白处，双方当事人原则上均应审慎规范填写。
本条对“合同协议书”词语作出了明确的定义，对这一定义，我们可以从如下三个方面来把握：第一，在建设工程施工系列合同文件中，合同协议书的文本名称特定化；第二，合同协议书是构成合同的书面文件之一；第二，合同协议书需由发包人和承包人共同签署。
对于如何理解“构成合同的书面文件之一”这一要件，我们认为，其中涉及到《建筑法》适用范围的理解问题。换言之，并非所有建筑活动均受《建筑法》的调整，在不受《建筑法》调整的建筑活动中，由发包人和承包人共同签署的《合同协议书》并不构成建设工程施工合同的书面文件，相应地，在法律适用上应适用其他规定而不应适用《建筑法》。根据《建筑法》第二条、第八十三条等规定，关于《建筑法》适用范围的除外规定[1]主要有：

1.省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程，参照《建筑法》执行

“参照”不同于“依照”，有可以部分执行以及根据情况予以变通的含义。《建筑法》有关建筑活动监督管理的规定，对一些规模很小的房屋建筑(如比较简易的平房建筑)来说，难以全部适用，要求参照执行，比较符合实际。至于可以参照执行《建筑法》的小型房屋建筑的具体标准，《建筑法》授权由各省、自治区、直辖市人民政府予以确定。

2.对依法核定作为文物保护的纪念建筑和古建筑等的修缮，应当依照文物保护的有关法律规定执行

依法核定作为文物保护的纪念建筑和古建筑等建筑的修缮，与一般的房屋建筑工程有较大的不同。这里所说的“依法核定作为文物保护的纪念建筑和古建筑”，是指依照《文物保护法》的规定，经有关主管机关按法定权限和程序确定作为文物保护单位的纪念建筑和古建筑。《文物保护法》第二十一条规定，“国有不可移动文物由使用人负责修缮、保养；非国有不可移动文物由所有人负责修缮、保养。非国有不可移动文物有损毁危险，所有人不具备修缮能力的，当地人民政府应当给予帮助；所有人具备修缮能力而拒不依法履行修缮义务的，县级以上人民政府可以给予抢救修缮，所需费用由所有人负担。”“对文物保护单位进行修缮，应当根据文物保护单位的级别报相应的文物行政部门批准；对未核定为文物保护单位的不可移动文物进行修缮，应当报登记的县级人民政府文物行政部门批准。”“文物保护单位的修缮、迁移、重建，由取得文物保护工程资质证书的单位承担。”“对不可移动文物进行修缮、保养、迁移，必须遵守不改变文物原状的原则。”依此，对依法核定作为文物保护的纪念建筑和古建筑等的修缮，“必须遵守不改变文物原状的原则”等特殊要求。此外，对依法核定作为文物保护的纪念建筑和古建筑等，在管理上与《建筑法》的相关规定也有所不同。《文物保护法》第三条规定，“古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物，根据它们的历史、艺术、科学价值，可以分别确定为全国重点文物保护单位，省级文物保护单位，市、县级文物保护单位。”“历史上各时代重要实物、艺术品、文献、手稿、图书资料、代表性实物等可移动文物，分为珍贵文物和一般文物；珍贵文物分为一级文物、二级文物、三级文物。”第十三条规定，“国务院文物行政部门在省级、市、县级文物保护单位中，选择具有重大历史、艺术、科学价值的确定为全国重点文物保护单位，或者直接确定为全国重点文物保护单位，报国务院核定公布。”“省级文物保护单位，由省、自治区、直辖市人民政府核定公布，并报国务院备案。”“市级和县级文物保护单位，分别由设区的市、自治州和县级人民政府核定公布，并报省、自治区、直辖市人民政府备案。”“尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物，由县级人民政府文物行政部门予以登记并公布。”

3.抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用《建筑法》

抢险救灾及其他临时性房屋建筑，因其具有的时效性、临时性和简易性等特点，不可能也没有必要按照《建筑法》的规定进行管理；农民在农村自建的低层住宅，量大面广、情况千差万别，目前仍以较为简易的居多，要将这类农村自建住宅都纳入国家的行政管理之中，目前难以做到，从执法成本考虑，也没有大的必要。因此，《建筑法》第八十三条规定，这两类房屋建筑不适用《建筑法》的规定。需要指出的是，关于农民自建低层住宅的界定，虽《建筑法》没有明确规定，但国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定，“在村庄、集镇规划区内、凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡(镇)村企业、乡(镇)村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层(含二层)以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。跨度、跨径和高度的限定，由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的部门规定”；原建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》(建质[2004]216号)第三条第(三)项规定，“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层(含两层)以下住宅(以下简称农民自建低层住宅)的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”；原建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》(建村[2006]303号)第六条亦明确指出，“三层(含三层)以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。”据此，所谓农民自建低层住宅，是指农民自建的二层(含二层)以下的住宅。

三、实务分析

1.农民自建低层住宅的建筑活动不适用《建筑法》，故对承建农村居民低层住房的行为，一般视为承揽行为，不属于建设工程合同的范畴。房主在签订合同时对于施工人员的资质疏于审查，而导致在施工过程中发生事故，其应当承担相应的选任过错责任

在秦某诉唐某、冉某等人人身损害赔偿纠纷案[2]中，法院认为，秦某、被告冉某、王某承建的装饰工程属于农村建房，工程规模比较小，报酬数额不大，且房间的装饰工程需要一定的操作技术，并不单纯是提供劳务，根据庭审查明的案件事实以及合同的特征可以认定被告唐某与秦某、被告冉某、王某之间签订的合同性质为承揽合同。……另外，根据《合同法》第五十三条之规定，合同中造成对方人身伤害的免责条款无效。据此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定做、指示者选择有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被告唐某作为定作人，没有认真审查秦某、被告冉某、王某是否具有相应的施工资质和安全生产条件，存在选任上的过失，应当承担相应的赔偿责任。

2.不属于农民自建低层住宅，应当受《建筑法》等国家有关法律、法规、司法解释和工程建设强制性标准的调整

在吴以婕、姜怀兵与吴以婕、姜怀兵承揽合同纠纷[3]再审复查与审判监督民事裁定书中，江苏省高级人民法院认为，《建筑法》第二条第一款规定，在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。第八十三条第三款规定：农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。根据上述规定，对于农村自建房屋，如属于低层住宅的，不适用建筑法；不属于低层住宅的，则应当适用建筑法的规定。关于低层住宅的解释，原建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》中规定，对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层(不含两层)以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑(以下称限额以上工程)，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。本案中，吴以婕建设的涉案楼房已超过两层，不属于农民自建低层住宅，故本案应当受《建筑法》等国家有关法律、法规、司法解释和工程建设强制性标准的调整。

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