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民间借贷不公证,也可以直接实现抵押权

[ 奚正辉 ]——(2017-4-15) / 已阅1369次




民间借贷不公证,也可以直接实现抵押权

文/ 奚正辉|律师
远闻(上海)律师事务所 主任、高级合伙人

阅读提示:
2017年3月31日,上海市司法局发布了《关于暂缓办理民间借贷类公证等事项的通知》,第三条规定:“自2017年4月5日起,本市各公证机构对所有涉及民间借贷类公证、有限合伙公司募集资金及其他涉及非金融机构的理财活动的公证事项,一律暂缓受理;2017年4月5日之前已经受理的一律暂缓出证。”社会上专门从事民间借贷的公司与从业人员,一时不知所措,不知如何开展业务。

关键词:
民间借贷 实现担保物权 公证 律师见证 风险控制

主文:
通常,民间借贷双方会向公证处申请对借款抵押合同办理赋予强制执行效力的债权文书公证,再办理抵押登记,债权人向债务人支付借款。若债务人不归还借款本金或利息,那么债权人向公证处申请出具执行证书。最后,债权人凭该执行证书,向法院申请执行,要求拍卖抵押房屋,优先归还债权。
由于最近无法办理强制执行效力的债权文书公证,一些从事民间借贷的客户来咨询本律师如何处理,本律师建议:1、可以由律师指导债权人与债务人签署借款抵押合同,并进行律师见证,控制借款风险;2、若债务人违约不还款,债权可以直接向法院申请实现担保物权,由法院出具裁定书,申请执行。
这样操作的优点在于:1、利用律师的专业优势防范风险,而且律师的介入,让借贷双方感觉专业与安全;2、律师指导签约并见证的费用比较便宜,约0.15%;3、直接向法院申请实现担保物权,无需诉讼,没有一审、二审的程序,程序快捷,节省时间(法院应当在立案之日起三十日内审结,特别程序一审终审,出具裁定)。4、可以诉讼保全,快速查封抵押房屋。5、法院出具的裁定书,完全可以执行,不用担心被法院拒绝执行。
若债权人需要直接向法院申请实现担保物权,最好在签署借款抵押合同时就予以明确约定,由专业律师对借款抵押合同进行审阅修改,确保可以直接申请实现抵押权并优先受偿。
民间借贷(资金生意)是高风险的行业,风险控制与防范尤其重要。如果一笔借贷资金出现问题,可能一年的利润都没有了,甚至亏损。所以,非常需要专业的民间借贷律师(熟悉民间借贷,熟悉公证,熟悉房地产抵押与交易,又熟悉法院操作流程等)一起参与,帮债权人(资金方)控制风险,若发生违约不还钱,可以及时启动法院程序,予以执行拍卖抵押房屋,并采取其他执行措施。


关于强制执行效力的债权文书公证的法律规定:
《中华人民共和国公证法》
第三十七条 对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十八条 对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机关。
《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》
二、公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围:(一)借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;(二)赊欠货物的债权文书;(三)各种借据、欠单;(四)还款(物)协议;(五)以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;(六)符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。
四、债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的,债权人可以向原公证机关申请执行证书。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第四百八十条 有下列情形之一的,可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误:
(一)公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的;
(二)被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的;
(三)公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的;
(四)公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。
人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的,裁定不予执行。
公证债权文书被裁定不予执行后,当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。

关于实现担保物权的法律规定:
《中华人民共和国物权法》
第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百九十六条 申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。
第一百九十七条 人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百六十一条 民事诉讼法第一百九十六条规定的担保物权人,包括抵押权人、质权人、留置权人;其他有权请求实现担保物权的人,包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等。
第三百六十四条 同一债权的担保物有多个且所在地不同,申请人分别向有管辖权的人民法院申请实现担保物权的,人民法院应当依法受理。
第三百六十五条 依照物权法第一百七十六条的规定,被担保的债权既有物的担保又有人的担保,当事人对实现担保物权的顺序有约定,实现担保物权的申请违反该约定的,人民法院裁定不予受理;没有约定或者约定不明的,人民法院应当受理。
第三百六十六条 同一财产上设立多个担保物权,登记在先的担保物权尚未实现的,不影响后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权。
第三百六十七条 申请实现担保物权,应当提交下列材料:
(一)申请书。申请书应当记明申请人、被申请人的姓名或者名称、联系方式等基本信息,具体的请求和事实、理由;

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