[ 王冠华 ]——(2017-4-11) / 已阅8893次

建设工程施工合同示范文本新旧对照解读之十一：合同协议书之补充协议(第十一条)

王冠华

一、新旧合同条文对照
GF-2013-0201
第一部分　合同协议书
……
十一、补充协议
合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。
GF-1999-0201
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原《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)协议书中没有关于“补充协议”的规定；《示范文本》合同协议书中“十一、补充协议”属于新增的内容。

二、理解

本条是关于补充协议的规定。签订补充协议是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，法律并不禁止发、承包双方基于意思共识对合同进行补充或者变更。本条以合同条文的方式将这一内容体现出来，即“合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。”
实践中，因补充协议问题通常出现以下问题：

1.补充协议变更中标合同实质性条款，认为根据本条规定可以随意变更补充协议

当建设工程施工合同成立的基础或客观环境的变动有可能导致合同双方当事人预期的权利义务严重不对等，从而使原先的合同或者其相关内容失去其本来的意义时，虽然法律和本条赋予了发、承包双方对原合同进行补充或者变更的权利，也为建设工程施工合同得以顺利履行所必要，但合同的补充或者变更并非无限度的。根据《招标投标法》第四十六条第一款规定，招标人和中标人签订中标合同后，“不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《示范文本》合同协议书中“七、承诺”第3项也明确发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方应理解和承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。换言之，对合同进行补充或者变更，不得违反法律的强制性规定；如果补充协议的内容违反上述限制，不仅该等补充或者变更不产生合同变更的效力，还会导致补充协议因违反法律强制性规定而归于无效的法律后果。对于何为“合同实质性内容”，在“建设工程施工合同示范文本新旧对照解读之七：合同协议书之承诺(第七条)”一文中已作充分论述，在此不再赘述。

2.补充协议不符合合同变更的要件

《合同法》第七十七条和《合同法解释二》第二十六条规定了合同的变更条件：(1)当事人协商一致，可以变更合同；(2)法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定；(3)合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
就第(1)个条件而言，补充协议需关注其签订主体应是原合同主体，签订补充协议的人员应当具有相应的权限，补充协议上应加盖原合同主体的印章等。
就第(2)个条件而言，根据《住房和城乡建设部关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》(建市[2011]86号)“(八)推行合同备案制度”的规定，“工程项目的规模标准、使用功能、结构形式、基础处理等方面发生重大变更的，合同双方要及时签订变更协议并报送原备案机关备案。”当然，这种备案并不是说中标合同和补充协议必须经行政部门审查批准后才能生效，而是确定中标合同和补充协议作为发、承包双方结算工程款的依据。
就第(3)个条件而言，情势变更原则的适用有以下六个要件：第一，客观事实要件。即应有情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化；第二，主观要件。即情势变更，须为当事人所不能预见的。如果当事人在订立合同时能够预见到相关的情势变更，即表明其知道相关情势变更所产生的风险，并甘愿承担，在这种情况下情势变更原则就并不适用；第三，归责要件。即情势变更必须不可归责于双方当事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起。如果可归责于当事人，则应由其承担风险或违约责任，而不适用情势变更原则[1]；第四，时间要件。即情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前[2]。如果在订立合同时就已经发生情势变更，就表明相关当事人已经认识到合同的基础发生了变化，且对这个变化自愿承担风险；第五，结果要件。情势发生变更后，如继续维持合同效力，则会对当事人显失公平；第六，程序要件。适用情势变更原则，需通过一定的程序进行。根据《合同法解释二》第二十六条规定，适用情势变更原则，当事人主张是必经程序，即我国立法上采用的是请求权模式。在这种程序模式中，法律授予当事人单方请求变更或解除合同的权利，当事人享有的是请求权而非形成权，情势变更原则属于司法变更而非当事人变更，当事人无实体上的变更权。同时，《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》(法[2009]165号)第二条规定，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用情势变更原则的，“应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”综上，满足上述条件的，如果变更合同可以使合同双方的权利义务重新达致平衡，使合同的履行变得公正合理，则合同当事人就可以对合同的主要条款进行变更，如合同标的数额的增减、履行方式等。在建设工程施工领域，具体认定情势变更时，如何确定参照标准，许多地方出台了相关意见进行指导。如《江苏省建设厅关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》(苏建价[2008]67号)第三条第1项规定，“采用固定价格合同形式的：当工程施工期间非主要建筑材料价格上涨或下降的，其差价均由承包人承担或收益；当工程施工期间第一类主要建筑材料价格上涨或下降幅度在10%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过10%的部分由发包人承担或受益；当工程施工期间第二类主要建筑材料价格上涨或下降幅度在5%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过5%的部分由发包人承担或受益。”又如《陕西省建设厅关于主要建筑材料价格风险约定及调整的通知》(陕建发[2009]3号)规定，“主要建筑材料的种类由发承包双方在合同中约定，价格的风险幅度宜控制在合同约定价格的±5%以内。”“合同中已明确约定建材价格风险范围、幅度和超出风险范围、幅度调整办法的，按合同约定调整。”“合同未约定或约定不明确的，发承包双方应签订补充协议，合理分担价格风险。”
此外，合同补充或者变更内容必须明确、具体。根据《合同法》第七十八条规定，“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”也就是说，当补充协议内容约定不明确时，当事人只需按照原有合同的规定履行即可，任何一方不得要求对方履行变更中约定不明确的内容。

3.补充协议未填写协议签订的时间

如前述，“最新签署原则”是确定合同文件优先解释顺序的原则之一，即“对于构成合同文件组成部分的各项合同文件及其合同当事人就某项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。”关于这一问题，在“建设工程施工合同示范文本新旧对照解读之九：合同协议书之签订时间(第九条)”一文中已作充分论述，在此不再赘述。

三、实务分析

1.对补充协议条款理解不一的，视为变更内容不明确，推定补充协议对原合同内容未变更

在浙江广扬建设集团有限公司(以下简称广扬建设公司)与黄山市鹭港房地产开发有限公司(以下简称鹭港房产公司)建设工程施工合同纠纷上诉案[3]中，安徽省高级人民法院认为，广扬建设公司经公开招投标，中标鹭港房产公司开发的涉案工程，中标价6663223元，双方据此于2007年5月11日签订了《建设工程施工合同》，约定工程价款6663223元为固定价。2008年6月10日双方签订的《补充协议》中第二条约定：“工程结算：按施工图、设计变更签证确认的净增加工程量按实结算。”双方对该条款的理解产生分歧，广扬建设公司认为：涉案工程施工图纸进行了实质性的变更，原施工图纸已不能作为确定工程价款依据，工程价款应对整个施工图纸范围内以及设计变更增加工程量均按实结算。鹭港房产公司则认为：新施工图纸只是对原图局部进行变更，该条款仅对施工图纸和签证变更所净增加部分的工程量按实结算，与中标合同约定的工程结算方式一致。正因为双方对《补充协议》第二条内容有不同解释说明该条约定的内容不明确，依据《合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”规定，应推定《补充协议》对《建设工程施工合同》约定的工程决算方式未变更。故广扬建设公司提出涉案工程应按实结算的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

2.变更中标合同实质性条款的补充协议因违反法律的强制性规定应认定为无效，而根据合同履行的实际情况，对合同的非实质性内容进行补充或者变更而签署的补充协议，系基于意思共识，应认定为合法有效

在北安市巨源房地产开发有限公司(以下简称巨源公司)与绥化铁龙建筑工程有限公司(以下简称铁龙公司)建设工程施工合同纠纷[4]申请再审民事裁定书中，最高人民法院认为，本案中，巨源公司与铁龙公司于2008年7月15日签订的《建设工程施工合同》是经招投标程序而订立的中标合同且已备案，二审判决认定该合同合法有效正确。在《建设工程施工合同》备案三天后，巨源公司与铁龙公司即于2008年7月26日签订《建筑工程施工补充协议书》，此时案涉工程的客观情况未发生根本性变化，双方当事人就对工期、工程价款等内容作出与备案合同不同的约定，系对备案合同进行了实质性变更，违反了《招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，根据《合同法》第五十二条第（五)项的规定，该协议应为无效合同。而巨源公司与铁龙公司根据合同履行的实际情况，经协商确定材料价格、人工费调整等主要内容于2010年5月25日签订的《补充协议书》，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，二审判决认定该《补充协议书》合法有效，并无不当。

3.因政府政策的调整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形，应当适用情势变更原则

在常州新东化工发展有限公司(以下简称新东公司)与江苏正通宏泰股份有限公司(以下简称正通公司)建设工程施工合同纠纷、技术委托开发合同纠纷[5]申请再审民事判决书中，最高人民法院认为，合同法司法解释(二)第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本案涉案合同在履行过程中，常州市政府根据省政府《关于进一步加强污染物减排工作的意见》的要求，调整了节能减排的政策，明确要求新东公司自备电厂在2012年6月底前拆除燃煤锅炉，客观情况发生了重大变化，导致新东公司原定的对燃煤锅炉进行脱硫工程改造项目继续进行已经没有意义，无法实现合同目的，该变化是当事人无法预见的，这种合同风险显然也不属于普通的商业风险。虽然合同法及有关司法解释并未明确规定政府政策调整属于情势变更情形，但是如果确实因政府政策的调整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，当然属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形。因此，应该认定本案的情形属于合同法司法解释(二)第二十六条规定的情势变更情形。新东公司主张本案的情形属于情势变更，其解除合同不属于违约行为，有充分的事实和法律依据，本院予以支持。

4.合同约定采用固定人工价格时，人工费用上涨属于商业风险，不适用情势变更原则

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