[ 王冠华 ]——(2017-3-31) / 已阅11783次

2.《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》(国发[2014]60号，2014年11月16日)规定：“(三十一)健全风险防范和监督机制。政府和投资者应对PPP项目可能产生的政策风险、商业风险、环境风险、法律风险等进行充分论证，完善合同设计，健全纠纷解决和风险防范机制。建立独立、透明、可问责、专业化的PPP项目监管体系，形成由政府监管部门、投资者、社会公众、专家、媒体等共同参与的监督机制。”
3.《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金[2014]113号，2014年11月29日)第三十条第一款规定，“政府相关职能部门应根据国家相关法律法规对项目履行行政监管职责，重点关注公共产品和服务质量、价格和收费机制、安全生产、环境保护和劳动者权益等。”
4.《财政部关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知》(财金[2014]112号，2014年11月30日)第三条第(四)项规定，“对PPP示范项目实施全生命周期监管，定期组织绩效评价，评价结果应作为定价调价的重要依据，保证公共利益最大化。”
5.《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014]2724号，2014年12月2日)第二条第(一)项规定，“转变职能，合理界定政府的职责定位。开展政府和社会资本合作，对转变政府职能、提高管理水平提出了更高要求。政府要牢固树立平等意识及合作观念，集中力量做好政策制定、发展规划、市场监管和指导服务，从公共产品的直接‘提供者’转变为社会资本的‘合作者’以及PPP项目的‘监管者’。”
6.《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金[2014]156号，2014年12月30日)第二条第(三)项，“维护公益。建立履约管理、行政监管和社会监督‘三位一体’的监管架构，优先保障公共安全和公共利益。PPP项目合同中除应规定社会资本方的绩效监测和质量控制等义务外，还应保证政府方合理的监督权和介入权，以加强对社会资本的履约管理。与此同时，政府还应依法严格履行行政管理职能，建立健全及时有效的项目信息公开和公众监督机制。”
7.《财政部、环境保护部关于推进水污染防治领域政府和社会资本合作的实施意见》(财建[2015]90号，2015年4月9日)第四条第(三)项，“加大评价及监管力度。地方各级财政、环境保护部门要加强组织实施，积极统筹协调，研究建立议事协调及联审机制，有力有序推进。省级财政、环境保护部门建立对PPP项目的实施监督机制。”
8.《财政部、国土资源部、住房城乡建设部等关于运用政府和社会资本合作模式推进公共租赁住房投资建设和运营管理的通知》(财综[2015]15号，2015年4月21日)第五条第(六)项规定，“建立监管和绩效评价机制。政府对公共租赁住房政府和社会资本合作项目运作、服务质量和资金使用效率等进行全过程监管和综合考核评价，认真把握和确定服务价格和项目收益指标，加强成本监审、考核评估、价格调整审核，引入第三方进行社会评价，评价结果向社会公示，并作为项目价格、政府补贴、合作期限等调整的依据。”
9.国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行经国务院同意联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(2015年4月25日)第七条规定，“国务院发展改革、财政、国土、环保、住房城乡建设、交通运输、水利、能源、金融、安全监管等有关部门按照各自职责，负责相关领域基础设施和公用事业特许经营规章、政策制定和监督管理工作。”“县级以上地方人民政府发展改革、财政、国土、环保、住房城乡建设、交通运输、水利、价格、能源、金融监管等有关部门根据职责分工，负责有关特许经营项目实施和监督管理工作。”第八条规定，“县级以上地方人民政府应当建立各有关部门参加的基础设施和公用事业特许经营部门协调机制，负责统筹有关政策措施，并组织协调特许经营项目实施和监督管理工作。”第十三条规定，“项目提出部门依托本级人民政府根据本办法第八条规定建立的部门协调机制，会同发展改革、财政、城乡规划、国土、环保、水利等有关部门对特许经营项目实施方案进行审查。经审查认为实施方案可行的，各部门应当根据职责分别出具书面审查意见。”“项目提出部门综合各部门书面审查意见，报本级人民政府或其授权部门审定特许经营项目实施方案。”
10.《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》(国办发[2015]42号，2015年5月19日)“(五)基本原则。……公众受益。加强政府监管，将政府的政策目标、社会目标和社会资本的运营效率、技术进步有机结合，促进社会资本竞争和创新，确保公共利益最大化。”“(二十三)加强组织领导。国务院各有关部门要按照职能分工，负责相关领域具体工作，加强对地方推广政府和社会资本合作模式的指导和监督。财政部要会同有关部门，加强政策沟通协调和信息交流，完善体制机制。教育、科技、民政、人力资源社会保障、国土资源、环境保护、住房城乡建设、交通运输、水利、农业、商务、文化、卫生计生等行业主管部门，要结合本行业特点，积极运用政府和社会资本合作模式提供公共服务，探索完善相关监管制度体系。地方各级人民政府要结合已有规划和各地实际，出台具体政策措施并抓好落实；可根据本地区实际情况，建立工作协调机制，推动政府和社会资本合作项目落地实施。”
11.《国家能源局关于在能源领域积极推广政府和社会资本合作模式的通知》(国能法改[2016]96号，2016年3月31日) 第二条第(二)项第四款规定，“惠及民生。加强监管，将政府的政策目标、社会目标和社会资本的运营效率、技术进步有机结合，促进社会资本竞争和创新，确保公共利益最大化。”
12.《财政部关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》(财金[2015]57号，2015年6月25日)第一条第(二)项规定，“要严格执行国务院和财政部等部门出台的一系列制度文件，科学编制实施方案，合理选择运作方式，认真做好评估论证，择优选择社会资本，加强项目实施监管。”在其附件2：省(区、市)PPP示范项目申报表“填表说明”指出，“监管架构：填写政府对实施机构的授权和政府直接或通过实施机构对社会资本的授权等授权关系，以及履约管理、行政监管和公众监督等监管方式。”
13.《财政部关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金[2016]90号，2016年10月11日)第六条规定，“各级财政部门要联合有关部门，按照‘又快又实’、‘能进能出’的原则，大力推动PPP示范项目规范实施。要积极为项目实施创造条件，加强示范项目定向辅导，指导项目单位科学编制实施方案，合理选择运作方式，择优选择社会资本，详细签订项目合同，加强项目实施监管，确保示范项目实施质量，充分发挥示范项目的引领性和带动性。”
14.财政部《普惠金融发展专项资金管理办法》(财金[2016]85号，2016年9月24日)第二十七条第一款，“享受以奖代补政策支持的PPP项目，必须严格执行国务院和财政部等部门出台的一系列制度文件，科学编制实施方案，合理选择运作方式，认真做好评估论证，择优选择社会资本，加强项目实施监管，切实保障项目选择的适当性、交易结构的合理性、合作伙伴选择的竞争性、财政承受能力的中长期可持续性和项目实施的公开性。”
15.《国家发展改革委、国家林业局关于运用政府和社会资本合作模式推进林业建设的指导意见》(发改农经[2016]2455号，2016年11月21日)第三条第(五)项规定，“落实监管责任。政府方及政府相关部门应根据PPP项目合同及有关规定，对项目公司或社会资本方履行PPP项目融资及建设责任进行监督。发展改革和林业部门要加强沟通协调，督促社会资本完善法人治理结构和管理制度，认真履行投资经营权利义务，并由项目实施机构根据PPP项目合同约定，定期对项目运营服务进行绩效评价，加强项目运行有效监管，及时发现存在的问题，制订应对措施，保证项目实施效果。”
16.《国家发展改革委、农业部关于推进农业领域政府和社会资本合作的指导意见》(发改农经[2016]2574号，2016年12月6日)第三条第(四)项规定，“政府及其部门应根据PPP项目合同及有关规定，建立项目全生命周期管理机制，实行全过程管理。加强可行性研究、招标投标、合同签订、项目建设和运营等方面的全程监督，监督内容包括项目公司或社会资本方履行PPP项目建设责任等，确保项目建设质量。提升项目管理水平，切实做好项目分类管理、动态监测、及时更新等各项工作。”
作为行政主体的政府方，以社会资本方和PPP项目公司为行政相对人，应当按照上述规范性文件对PPP项目融资进行行政监管。

(二)政府方的协议监管

政府方的协议监管，是指政府方作为PPP项目合同的当事人，以社会资本方或者项目公司为合同相对方，按照PPP项目合同的约定对PPP项目融资进行监管。
《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金[2014]156号)指出，“PPP项目合同中除应规定社会资本方的绩效监测和质量控制等义务外，还应保证政府方合理的监督权和介入权，以加强对社会资本的履约管理。”《国家发展改革委、农业部关于推进农业领域政府和社会资本合作的指导意见》(发改农经[2016]2574号)规定，“政府及其部门应根据PPP项目合同及有关规定，建立项目全生命周期管理机制，实行全过程管理。加强可行性研究、招标投标、合同签订、项目建设和运营等方面的全程监督，监督内容包括项目公司或社会资本方履行PPP项目建设责任等，确保项目建设质量。”《国家发展改革委、国家林业局关于运用政府和社会资本合作模式推进林业建设的指导意见》(发改农经[2016]2455号，2016年11月21日)进一步明确规定，“政府方及政府相关部门应根据PPP项目合同及有关规定，对项目公司或社会资本方履行PPP项目融资及建设责任进行监督。”据此，政府方应当在PPP项目合同中明确约定对PPP项目融资监管的相关内容，包括政府方对PPP项目融资监管的权利和方式等，以便为政府方对PPP项目融资实施监管提供明确的合同依据。
综上所述，在现行PPP模式规范性文件的框架下，政府方对PPP项目融资实施监管有着明确的法律依据。我们认为，由于政府方基于PPP项目合同与社会资本方之间形成的法律关系性质上属于民事法律关系，在无需政府方介入权行使的情形下，政府方与社会资本方均应按照PPP项目合同的约定行使权利、履行义务，两者均为平等的民事主体，法律地位平等。鉴此，政府方对PPP项目融资的监管应以按PPP项目合同约定履行协议监管为主，而以按照规范性文件实施行政监管为辅。

【作者简介】
法学博士，北京盈科(乌鲁木齐)律师事务所股权高级合伙人、执业律师。

总共2页　　[1] 2

上一页