[ 曹纳新（江苏无锡） ]——(2017-3-29) / 已阅16983次

“属人管辖”是指凡是住所地在乡镇或者城市街道的行政区划内的自然人、法人、其他组织、社会团体等等民事主体，以及发生民事诉讼时身处非住所地行政区划内的自然人，受该乡镇或者街道的司法所负责指导和监督的基层法律服务机构聘用的基层法律服务工作者可以受托成为诉讼代理人；但是，“辖区空间管辖”，不仅包括“属人管辖”，还包括在行政区划内的不具有户籍登记或者经常居住意识的自然人，如，探亲访友和出差旅游等具有暂住性质的自然人、以及公民就医住院和连续居住不满一年等自然人。

而“属地管辖”，是在该行政区划内发生的法律事实导致法律关系的产生、消灭或者变更，该区划内受该乡镇或者街道的司法所负责指导和监督的基层法律服务服务机构聘用的基层法律服务工作者可以受托成为诉讼代理人。其与“辖区空间管辖”的区别，在于，基于行政区划内的法律事实导致法律关系的产生、消灭或变更的，该行政区划内的基层法律服务工作者不能因此接受非行政区划内的当事人委托成为诉讼代理人履行执业权。

在“属人管辖”中，注重的是自然人、法人或者其他组织、 社会团体等民事主体，需要以具有如户籍、居住证、登记或者注册等书面的登记记录为依据；在“属地管辖”中，则在于法律事实发生在行政区划内。而“辖区空间管辖”关注的是诉讼一方当事人一定期间内是否曾经与作为诉讼代理人的基层法律服务工作者位于同一行政区划内。

就基层法律服务工作者的诉讼代理执业权而言，在行政区划内未登记的当事人，基层法律服务工作者成为其诉讼代理人时，“属人管辖”无法解决诉讼执业权；在“属地管辖”中， 在于《法释〔2015〕5号民诉解释》第88条第2项的规则中的要件是当事人，不包含法律事实发生地。而“辖区空间管辖”的空间方位，恰恰即能够弥补“属人管辖”中当事人没有户籍记录且连续居住不满一年和公民就医住院的的情形，又能够包含“属地管辖”中的空间地域，且又与以法律事实发生地和结果地为依据的“属地管辖”不产生冲突。


四、反思和检讨《司复[2002]12号批复》和《法释〔2015〕5号民诉解释》第88条第2项中“当事人一方位于本辖区内”的规定


首先、与社会发展形势不相适应的规范性文件不应当成为司法解释、立法和立章的依据

① 基层法律服务的发展历程

基层法律服务所的前身乡镇法律服务所，始见于八十年代初我国改革开放的前沿阵地——粤、闽等省突破原基层涉法事务用纯行政手段管理的机制，在乡镇设立司法办公室的基础上相继率先建立乡镇法律服务所，二块牌子一班人马身兼二职，首创了独具中国时代特色的基层法律服务组织。在律师极度匮乏年代，该组织成为基层司法行政机构的得力助手，同时亦满足了基层群众对法律服务的需求，于是很快得到各界的肯定并被司法部于1985年正式向全国推广。但此时，尚无任何规范性文件对乡镇法律服务所进行规范。直至1987年5月30日司法部发布了第一部规范性文件《司法部关于乡镇法律服务所的暂行规定》，对当时的乡镇法律服务机构的组建、服务对象和业务范围作了初步的规定。后，司法部又于1991年9月20日以司法部令(第19号)的形式发布了《乡镇法律服务业务工作细则》，将乡镇法律服务机构的有偿代理范围从事民事诉讼扩大到了经济、行政诉讼领域。自1997年3月1日起施行的，国家计委、司法部颁发的 [1997]284号《乡镇法律服务收费管理办法》，又规定了业务收费标准，并将其与律师有关收费项目和标准相提并论，参照执行。至此，国家部委以部门规章的形式从基层法律服务所的组建、业务范围和收费标准完成了对法律工作者有偿诉讼代理制度的设计。

乡镇法律服务工作历经近十年的发展，在总结了先前经验，结合当时的社会形势，司法部于2000年3月30日的司法部部长办公会议上通过了《基层法律服务所管理办法》和《基层法律服务工作者管理办法》(以下简称：《法律工作者办法》)，以中华人民共和国司法部令第59号和第60号的形式颁布，均自2000年3月31日起施行。《基层所办法》进一步明确了基层法律服务机构事业编制的性质、组建设立方式、服务对象、法律服务所的地位和职能作用 ⑧。半年之后，2000年9月25日，司法部根据国务院关于清理整顿经济鉴证类社会中介机构的部署和国务院清整领导小组《关于经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制的意见》(国办发［2000］51号)以及清整领导小组办公室给司法部的《关于律师事务所、社会法律咨询服务机构脱钩改制有关问题答复意见的函》(清办函［2000］9号)的要求，发布了《基层法律服务机构脱钩改制实施意见(司发通［2000］134号)》，基层法律服务机构作为提供法律服务的中介组织，被明确列入清理整顿和脱钩改制的范围。

根据意见规定，基层法律服务机构实施脱钩改制的范围是：(一) 挂靠政府部门、社会团体、企业事业单位或由其举办的法律服务所；(二) 已实现自收自支、具备自我发展条件和能力的、由乡镇政府(街道办事处)和县级司法行政机关组建的基层法律服务所。改制措施，从人事、财务、收益、业务活动、执业组织形式等方面全面展开。脱钩改制后的法律服务所，不再属于行政挂靠机构或事业单位，一般也不再承担原举办或挂靠单位的行政或其他管理职能，其目的在于，在基层法律服务机构建立自主执业、自收自支、自我管理、自我发展的自律性运行机制，逐步建立和完善适应市场经济体制要求、符合法律中介服务行业规制的执业组织形式，从而推动基层法律服务行业步入健康、有序的发展轨道。从此，基层法律服务所走向了市场，真正成为市场经济体制中自主执业、自收自支、自担风险、自我约束、自我管理、自我发展的社会中介机构。

作为步入市场机制而不再承担行政或其他管理职能的社会中介机构的基层法律服务机构而言，经历市场的磨练，市场服务意识有了进一步的提高，其业务范围和服务区域也不再依附于原先的行政区划，其自身发展也受到了来自整个市场环境的多方面的影响，包括人口、自然、经济、科学技术、政治法律和社会文化等，但是，这些因素并非由一个乡镇或者一个街道所能生成和产生的。

② 未绝对限制于辖区，司法部《司复[2002]12号批复》的文义解释未体现规范目的

最高人民法院对基层法律服务工作者的诉讼代理资格作出的辖区执业规定，其引用的是司法部于2002年12月10日给江苏省司法厅的《司复[2002]12号批复》，批复内容为“根据《乡镇法律服务业务工作细则》第二十四条第四项的规定，当事人一方位于本辖区内，是基层法律服务工作者代理民事、经济、行政案件应当具备的条件之一。因此，基层法律服务工作者不能代理当事人任何一方均不在本辖区内的民事、经济、行政诉讼案件。”

笔者认为，《司复[2002]12号批复》中的“当事人一方位于本辖区内，是基层法律服务工作者代理民事、经济、行政案件应当具备的条件之一。”，仅仅是从文义解释的角度对《乡镇法律服务业务工作细则》第二十四条第四项的规定的理解。

结合《乡镇法律服务业务工作细则》第二十四条第四项的规定和第六条“乡镇法律服务所应当立足基层，主要面向本辖区内的政府机关、群众自治组织、企业事业单位、社会团体和承包经营户、个体工商户、个人合伙组织以及公民提供法律服务，服务方式力求便民利民，及时有效。”的规定 ⑨，根据体系解释，可以清楚地看见，乡镇法律服务机构的业务范围是“立足基层，主要面向本辖区内”，并未禁止乡镇法律服务机构对本辖区外的当事人提供法律服务，即，提供法律服务的当事人，以一方位于“本辖区内为主，本辖区外为辅”，并非只限于本辖区内。探究《乡镇法律服务业务工作细则》第二十四条第四项之所以规定了“当事人一方位于本辖区内”，在于当时的乡镇(街道)法律服务务机构属于政法部门的基层组织 ⑩，具有政府的行政管理职能，协助司法助理员开展法制宣传教育和其他有关业务工作是乡镇法律服务的工作职责。且乡镇法律服务机构的费用由财政承担。从政府行政管理的角度出发，政府管理的行政区划决定了其必须优先以本行政区划内的基层人民政府、企事业单位和广大人民群众为法律服务对象。

③ 司法解释引用滞后的《司复[2002]12号批复》脱离了社会发展的客观规律

《司复[2002]12号批复》距最高人民法院于2015年2月4日公告施行《法释〔2015〕5号民诉解释》已经相隔12年之久。诚然，《司复[2002]12号批复》并未失效，《基层所办法》和《法律工作者办法》依然有效，甚至于司法部于23年前的1991年9月20日以司法部令第19号发布的《乡镇法律服务业务工作细则》至今亦然有效。就法理而言，只要未失效，这些规章和规范性文件就仍然具有法律效力，对基层法律服务工作者具有约束力，最高人民法院在处理基层法律服务工作者作为诉讼代理人的执业权问题有权予以适用。

但是，自1991年9月20日发布《乡镇法律服务业务工作细则》至《司复[2002]12号批复》，此近十年来国家国民经济发生了巨大变化；自司法部的批复再至《法释〔2015〕5号民诉解释》的颁布的十多年期间，我国的经济建设发展更是突飞猛进，科学技术日新月异，城市建设更是遭遇前所未有的蓬勃发展，可谓以“翻天覆地”。此形势下，《乡镇法律服务业务工作细则》、《基层所办法》和《法律工作者办法》以及《司复[2002]12号批复》，均已经严重脱离了当前的社会实践，不再适应当前新形势下的基层法律服务，严重阻碍了发展。这些规章和规范性文件正待进行进一步的审查和修正，且《乡镇法律服务业务工作细则》、 《基层所办法》和《法律工作者办法》也均已被司法部列入修改的规范性法律文件目录。

遗憾的是，最高人民法院基于1992年7月发布施行的《关于适应<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》难以适应形势发展的需要而启动了修订工作，却在修订后的《法释〔2015〕5号民诉解释》中继续引用发布时间更早的司法部于1991年9月20日发布的《乡镇法律服务业务工作细则》的条款。

因此，笔者认为，《法释〔2015〕5号民诉解释》第88条第2项引用《司复[2002]12号批复》中的“当事人一方位于本辖区内”的规定，对基层法律服务工作者在执业过程中附设条件，显然不合时宜，显得过于仓促，不利于正确落实解决修正后的《民事诉讼法》赋予基层法律服务工作者的诉讼代理人资格的具体执业权。《法释〔2015〕5号民诉解释》将基层法律服务工作者的执业权，重新定位于三十年前基层法律服务机构具有行政管理职能的以乡镇或者街道的行政区划为单位的设计思路，且同时又要求以市场经济形势下的思维方式，在单个的一乡或者一镇或者一街道的区划内开拓法律服务市场，自收自支、自我发展，无疑即是对基层法律服务机构的发展事实的不尊重，也是无视当时的国务院对基层法律服务机构的改革，更是与当前的客观实际不相符合，与市场机制相违背，且置我国三十年来的经济改革和法制建设以及城市发展于不顾，不利于基层法律服务工作者队伍的健康、稳定和持续发展。

其次、证明出具主体的不确定且不具有法定证明义务，辖区证明缺乏实务操作性

如前所述，《法释〔2015〕5号民诉解释》第88条第2项规定，属于义务性规则中的命令性规则。该规则规定基层法律服务工作者作为诉讼代理人执业时应当向人民法院提交“法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料”。该积极义务的行为义务主体是作为诉讼代理人的基层法律服务工作者，客体是当事人一方位于本辖区的书面证明材料。“当事人一方位于本辖区内的证明材料”的出具主体，从最高人民法院的角度而言，该证明材料显然不应当是出自基层法律服务机构，而是应当出自具有一定公信力的第三方。否则，基层法律服务机构基于业务上的关系进行自我证明，规则无疑成为虚设。

《法释〔2015〕5号民诉解释》对证明出具主体，并未予以明确，且涉及证明出具的行政机关等主体对证明的出具也无相应的法律依据，即，我国现行有效的法律、法规和规章，直至规范性文件，均未将出具证明列为行政机关或者事业单位等职能部门的义务。由于缺乏出具主体的法定义务，实务操作中，行政管理部门可能会予以拒绝。此情形下，如何进行处理，缺乏救济途径和措施。

再次，人民法院对辖区证明材料的审查类型、程序和期限处理以及救济等

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