[ 曹纳新（江苏无锡） ]——(2017-3-29) / 已阅16967次

二、《法释〔2015〕5号民诉解释》第88条第2项规定当属命令性规则


《法释〔2015〕5号民诉解释》第88条第2项规定，“诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：（二）基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料；”。根据该规则，基层法律服务工作者在担任诉讼代理人执业时应当同时提交的具体书面文件材料：授权委托书、法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料。

就法理而言，法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的，也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则。按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。所谓的授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。所谓义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则。它也分为两种：(1) 命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则，例如婚姻法规定的“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意”即属于此种规则。(2) 禁止性规则，是指规定人们的消极义务(不作为义务)，即禁止人们作出一定行为的规则，例如宪法规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产”即属于此种规则。

勿容置疑，最高人民法院的司法解释要求基层法律服务工作者在执业期间提交《辖区证明》的规定，无疑是对基层法律服务工作者的执业权创设了义务性规则，具体属于命令性规则。对此，基层法律服务工作者必须以积极的行为方式作出。

可见，《辖区证明》的提交，已经成为基层法律服务工作者作为诉讼代理人执业的前置程序，在没有终结此程序前，不转入下一个诉讼案件的登记受理程序，执业权无法继续履行。特别需要指出的是，《辖区证明》还具有评判标准的功能，能够衡量基层法律服务工作者的代理执业权的效力，具有巨大的价值意义，其直接导致基层法律服务工作者能否正常有效地在诉讼案件的受理法院作为诉讼代理人参加诉讼，履行执业权利。当《辖区证明》得以提交之时，作为诉讼代理人的基层法律服务工作者才可以履行执业权 ；反之，则不可以。因此，“当事人一方位于本辖区内”的《辖区证明》，与基层法律服务工作者的诉讼代理人的执业权行使产生了因果关系。


三、如何理解“当事人一方位于本辖区内”


1、“当事人”的概念和适用

民事诉讼当事人，是指因民事上的权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判拘束的利害关系人 ①。我国《民事诉讼法》规定的当事人分为狭义当事人和广义当事人。狭义当事人仅指原告和被告；广义的当事人还包括诉讼中的第三人 ②。此外，共同诉讼人也属于我国《民事诉讼法》规定的当事人的范畴。

当事人的称谓，因诉讼程序和阶段的不同而有所不同。
① 在第一审普通程序和简易程序中，起诉和被诉的主体被称为原告和被告。
② 在第二审程序中，原一审中的当事人被称为上诉人和被上诉人。
③ 在审判监督程序中，如果适用第一审程序再审，原审的原告和被告仍被称为原告和被告；如果适用第二审程序的再审，原审的上诉人和被上诉人仍被称为上诉人和被上诉人。
④ 在特别程序中，通常被称为申请人；但在选民资格案件程序中，则被称为起诉人。
⑤ 在督促程序，被称为申请人和被申请人。
⑥ 在公示催告程序中，被称为申请人和利害关系人。
⑦ 在执行程序中，则被称为申请执行人和被执行人。
当事人的不同称谓，一方面表明了他所处的诉讼程序和阶段不同，另一方面也表明了他因所处诉讼程序和阶段不同而具有不同的诉讼地位及诉讼权利义务 ③。

笔者认为，民事诉讼中的当事人，不同于委托人。委托人可以是民事诉讼中的当事人，但是，民事诉讼中的当事人并不一定会成为委托人，二者之间不等同，且存在本质的差别。委托人仅指委托他方处理事务的人。基于民法理论上的同一代理人不可同时代理双方当事人的原则，在民事诉讼中的委托人就代理法律关系而言，委托人仅为一方当事人，其内涵的外延小于当事人。在《法释〔2015〕5号民诉解释》第88条第2项规定中使用“当事人一方”的词组，并未使用“委托人”一词，可以表明，最高人民法院就基层法律服务工作者的诉讼代理执业权来源，并未仅限于委托方所处的空间，而是扩大到了整个诉讼过程中涉及的与本案具有或者可能具有法律上的利害关系和法律规定的主体，其不仅是指各诉讼程序中的诉讼主体自身一方，还包括诉讼主体相对方、共同诉讼中的某一诉讼主体以及本诉或者反诉中的第三人。

2、“位于本辖区内”的内涵和适用

“位于”的字义，依照《辞海》解释是“居在”、“处在”的意思 (“位”是“居”和“处”的意思；“于”的意思是“在”。)。《法释〔2015〕5号民诉解释》第88条第2项规定中的“当事人一方位于……”中的“位于”的外延较宽泛，从文义解释而言，“位于”仅是指一种空间状态，司法解释没有以“住所”作为当事人具体方位的空间认定标志。民法意义上的住所，是一种静止状态，是在一定期间内固定不变的，如，户籍地、经常居住地、注册地或者登记地，规则并未视其住所为唯一的判断标准，而是作为空间的参照边界。之所以如此，是因为“住所”是人民法院管辖权的识别要件之一。因此，笔者认为，规则中的“位于”，是以当事人所处的客观地理状态为依据，对当事人的空间方位进行辨识，包含了诸如出差、旅游、探亲访友等离开住所地后临时居(租)住地、公民就医住院的医院所在地、连续居住不满一年的暂住地等客观空间事实，是一种包含了动态和静态的客观空间认定方式。

“本辖区”作为规则的另一构成要件，并非出自最高人民法院，而是其引用了司法部的的观点。司法部曾于2002年12月10日给江苏省司法厅《关于基层法律服务工作者能否代理当事人任何一方均不在本辖区内的民事、经济、行政诉讼的请示》的答复(司复[2002]12号)中批复，基层法律服务工作者不能代理当事人任何一方均不在本辖区内的民事、经济、行政诉讼案件 ④。“辖区”并非法律概念，属于行政管理的范畴。“辖区”是指政府行使管理职能达到的最大的界区。各级政府在此界区内行使有效的行政管理职权，超越界区的管理是越权管理，属于无权管理，行政管理效力为无效。司法部基于此原理作出的司复[2002]12号批复，其依据是司法部的《乡镇法律服务业务工作细则》第二十四条第四项的规定 ⑤。

《司法部关于乡镇法律服务所的暂行规定》(以下简称：《乡镇所暂行规定》)已经失效，系司法部于1987年5月30日发布。乡镇法律服务机构的设立目的在于，为加强基层社会主义法制建设，开展乡镇法律服务工作，巩固和发展乡镇法律服务机构。该暂行规定第一条明确了乡镇法律服务机构的设立程序，即，乡镇法律服务所的建立，由乡、镇人民政府根据本地区经济和社会发展的需要决定，并经县（市、区）司法局批准。根据该《乡镇所暂行规定》的规定，乡镇法律服务机构的业务范围，负有协助司法助理员调解疑难民间纠纷，指导、管理本地区人民调解工作及其他司法行政工作的工作职责，且其经费可以实行乡镇政府全额管理，或者差额采用由乡、镇人民政府补助或者统收统支的办法，同时，乡镇法律服务机构的主任可以由司法助理员兼任。基于乡镇法律服务机构的设立和业务范围、法定代表人的任职和经费的来源，乡镇法律服务机构具有乡镇人民政府的政府部门机构的管理职能，属于政法部门的基层组织。因此，乡镇法律服务所首先具有行政管理的职能属性，其次再具有法律服务的社会属性 ⑥。基于政府的区域管理的特点，乡镇法律服务机构的服务对象和地域取决于乡镇人民政府的行政管理区划。乡镇法律服务机构聘用的乡镇法律服务工作者的执业权权源，无疑无法超越乡镇人民政府的行政管理区域。同理，由于城市街道的法律服务机构的设立，系参照《乡镇所暂行规定》，因此，街道的法律服务机构聘用的基层法律服务工作者的执业权权源也就被限定在街道管辖的区域内。

2000年3月31日起施行的，司法部以司法部令的形式发布的第59号司法部令《基层法律服务所管理办法》(以下简称：《基层所办法》)，取代了《乡镇所暂行规定》。根据该办法的相关规定，设立基层法律服务所，应当以农村的乡镇行政区划为单位设立；也可以以城市的街道行政区划为单位设立，但在一个街道行政区划内只能设立一个法律服务所；且要求基层法律服务所名称应当由以下三部分内容依次排列组成：县级行政区划名称 + 乡镇(街道)行政区划名称 + 法律服务所。据此清楚表明，基层法律服务机构的名称命名结构，进一步便于公示识别基层法律服务机构的服务依附于基层政府的行政区域，以及依照《基层所办法》第四条“基层法律服务所按照事业法人体制进行管理和运作，独立承担民事责任。”的规定，对基层法律服务机构的管理和运作模式与政府的基层组织相适应。因此，根据《基层所办法》规定的基层法律服务所的组建设立和布局、管理和运作、名称组合结构、法定代表人的产生和业务范围，结合现行有效的《乡镇法律服务业务工作细则》的规定，由原乡镇法律服务所演变而来的基层法律服务所，依然是具有基层司法行政工作的职能，未能够完全脱离原乡镇法律服务机构法律服务的区域性 ⑦。所谓的“辖区内”，应当理解为以农村的乡镇或者城市的街道的行政区划为单位设立的基层法律服务机构，以其设立时的行政区域为业务区域。

因此，以农村的乡镇或者城市的街道的行政区划为单位设立的基层法律服务机构聘用的基层法律服务工作者作为诉讼代理人时，根据《法释〔2015〕5号民诉解释》第88条第2项规定中“当事人一方位于本辖区内”的规定，其代理执业权源仅限诉讼主体是位于该乡镇或者城市街道的空间行政区划内的一方当事人，具体情形如下：
① 诉讼代理人的委托方，位于乡镇或街道的行政区划内，无论其他各方当事人是否位于行政区划内；
② 诉讼代理人的委托方的相对方，位于乡镇或街道的行政区划内，即，无论委托方是否与相对方位于同一行政区划内；
③ 基层法律服务机构所在的行政区划内，对诉讼具有利害关系的第三人，或者共同诉讼人之一，该服务机构聘用的基层法律服务工作者可以成为该诉讼中的其本人或者其他各方当事人的诉讼代理人。即，第三人或者共同诉讼人之一，可以是诉讼代理人的委托方，也可以是非委托方。

上述情形，笔者称之为“辖区空间管辖”，即是指当事人一方的空间方位位于某乡镇或街道的行政管理区划内时，该行政区划内的基层法律服务机构聘用的基层法律工作者享有诉讼代理执业权。其与“属地管辖”和“属人管辖”具有本质的区别。

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