[ 王克先 ]——(2017-3-26) / 已阅15391次

离婚纠纷请求权基础探析

王克先 吕凯利 浙江新时代律师事务所

[内容提要]台湾著名学者王泽鉴教授认为，典型的实例题的构造为：“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”。解题的主要工作，在于探寻得支持一方当事人，向他方当事人有所主张的法律规范。此种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础，简称请求权基础。王泽鉴教授把民法中的请求权分为契约上的请求权、类似契约请求权、无因管理上之请求权、物上请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权、其他请求权等七大类，但未明确提及离婚纠纷的请求权基础。处理离婚纠纷的过程同样是来回穿梭于规范和事实之间，事实——规范——事实，这样一个找法的过程，也就是说请求权基础方法同样适用于离婚纠纷。离婚纠纷主要涉及婚姻关系的解除、子女抚养、共同财产分割与债务承担。研究离婚纠纷请求权基础，要着力寻找离婚纠纷的各类请求权所依据的具体法律条文。以请求权基础作为出发点和立足点来处理离婚纠纷，有着重要的现实意义。

[关键词]离婚纠纷 请求权基础 探析

一、请求权基础与离婚纠纷
1、请求权概念
请求权是从诉权发展出来的概念，请求权一般是指权利人请求他人为或不为一定行为的权利。实体法上的请求权通过程序法上的请求权实现，程序法上的请求权是寻求公权力救济的权利，请求权是将实体权利和诉讼法联系在一起的枢纽，实体权利通过请求权的确立而得到诉讼法的调整。简而言之，请求权使实体权利在诉讼法中得以保障，而请求权也必依附于实体权利而存在。
2、请求权基础概念
德国著名民法学家迪特尔•梅迪库斯是请求权基础思维的极力倡导者，他写的《民法》一书就是用请求权基础把民法整个体系串起来的，《民法》简写本的中译本叫《请求权基础》。我们现在通过汉语接触的关于请求权基础的书，最经典的是台湾著名学者王泽鉴教授的《法律思维与民法实例:请求权基础理论体系》。王泽鉴教授在书中描述，典型的实例题的构造为“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”。解题的主要工作，在于探寻得支持一方当事人，向他方当事人有所主张的法律规范。此种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础，简称请求权基础。王泽鉴教授认为，请求权基础的寻找，是处理实例题的核心工作。在某种意义上甚至可以说，实例解答，就在于寻找请求权基础。请求权基础是每一个学习法律的人必须了解、确实掌握的基本概念及思考方法。
请求权基础简要概括即为起诉的依据，该依据既可以是现行的法条也可以是当事人双方通过平等协商、意思表示一致而签订的合同。
3、请求权与请求权基础的联系
王泽鉴教授认为，请求权基础是请求权得以产生的法律依据。一定的请求权必然与相应的法律支持存在因果关系,无法律依据便不能主张请求权。即请求权基础是请求权的法律根源，请求权是请求权基础的外在表现。两者相互依存，缺乏请求权基础，请求权在法律框架内不能成立，而失去请求权，请求权基础便不具有法律实践性。
4、请求权基础的现实意义
目前国内法学教学中并未使用请求权基础方法，因此我们并未形成找法条，找请求权基础的思维习惯。司法实践中一般认为，请求权基础不明或者请求权基础竞合，属于法律适用问题，是法官的职责，请求权基础不明对当事人而言没有什么法律后果。如：《浙江省高级人民法院关于规范民商事案件中法官释明的若干规定》第十七条就规定，当事人的请求权基础不明确或存在竞合情形的，法官应当告知当事人予以明确或者作出选择。经释明，当事人仍不予以明确或作出选择的，法官可根据其提出的诉讼请求、事实和理由依法处理。
但《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于规范民事诉讼活动的若干意见（试行）》第九条却规定，因当事人不明确请求权基础而导致案件无法处理的，可裁定驳回起诉。也就是说当事人须对请求权基础不明承担相应的后果。
而从诉讼效果看，当出现请求权基础不明的情况时，说明原告并不清楚自己的诉讼请求能够得到何种法律条款的支持。心中无数，即使诉讼能够继续进行，案件也难以得到最佳结果。
5、离婚纠纷的请求权基础
离婚是指夫妻双方依照法定条件和程序解除婚姻关系的法律行为。
《婚姻法》第三十一条规定，男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。法条表明，离婚纠纷主要涉及三个法律问题：解除婚姻关系、子女抚养、共同财产分割与债务承担。因此离婚案件一般同时涉及人身、财产权利的多个诉讼请求，由于案件具体情况各异，诉讼请求对应的请求权基础也会不同。
王泽鉴教授把民法中的请求权分为契约上的请求权、类似契约请求权、无因管理上之请求权、物上请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权、其他请求权等七大类，并未明确提及离婚纠纷的请求权基础。但是，处理离婚纠纷的过程同样是来回穿梭于规范和事实之间，事实——规范——事实，这样一个找法的过程，也就是说请求权基础方法同样适用于离婚纠纷。离婚纠纷请求权基础的研究，要着力研究婚姻关系的解除、子女抚养、共同财产分割与债务承担等实体权利，寻找离婚纠纷的各类请求权所依据的具体法律条文。所以说，以请求权基础作为出发点和立足点来处理离婚纠纷，有着重要的现实意义。
二、解除婚姻关系的请求权基础
解除婚姻关系主要涉及下列法律、司法解释：
《婚姻法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（简称《婚姻法司法解释一》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（简称《婚姻法司法解释三》）、《最高人民法院审理离婚纠纷如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》（简称《夫妻感情破裂意见》）。
解除婚姻关系的基本规定。
《婚姻法》第三十二条第一款 男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
第二款 人民法院审理离婚纠纷，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
1、要求解除婚姻关系的请求权基础。
①《婚姻法》第三十二条第三款 有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
（一）重婚或有配偶者与他人同居的；
（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；
（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；
（四）因感情不和分居满二年的；
（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。
一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。
②《婚姻法司法解释三》第九条 ……夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第(五)项的规定处理。
③《夫妻感情破裂意见》
凡属下列情形之一的，视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。
1.一方患有法定禁止结婚疾病的，或一方有生理缺陷，或其它原因不能发生性行为，且难以治愈的。
2.婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活的 。
3.婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的。
4.一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的。
5.双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的。
6.包办、买卖婚姻、婚后一方随即提出离婚，或者虽共同生活多年，但确未建立起夫妻感情的。
7.因感情不和分居已满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离 婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的。
8.一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育，处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的。
9.一方重婚，对方提出离婚的。

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