[ 李军 ]——(2017-3-24) / 已阅7731次

乔某某双输卵管被切除案裁判规则研判
---案例文书号：（2014）洛民再字第15号

文/李军律师，安徽治邦律师事务所，电话15155206636

【摘要】览阅该案时，笔者发现该案法官对医师事后添加病历内容的行为认定，适用了“举证责任缓和规则”，值得赞同和引鉴。同时也发现，该案法官对侵犯知情同意权的损害赔偿责任认定上，也有不俗表现，引起我钻研学习的兴趣，遂成此文。借此文与诸君探讨，望能抛砖引玉。

【诊疗事实】偃师市人民法院一审查明，2008年8月20日下午7时，原告到被告处足月待产，入院诊断：1、高危妊娠；2、宫内孕足月临产；3、孕l产O。8月6日，被告方医护人员认为因原告高危妊娠，试产对母婴威胁较大，建议剖宫产终止妊娠，原告及家属最终同意行剖宫产术。原告丈夫张某某在“手术同意书”上签字同意手术，但对该“手术同意书”上的内容“术中和术后可能发生的问题”第4点后的四个字“子宫全切”，第12点“术中胎盘剥离后出血不止，必需时切除子宫。”认为是被告后来私自加上的。下午2时，对原告实施剖宫产术，2时56分，原告娩出一女孩后，出现大出血症状，可能危及生命，被告方医护人员告知家属建议行子宫次全切术以挽救原告生命。术中谈话记录显示“术中胎盘剥离后，附着面血窦出血不止，危及产妇生命，需行子宫全切术同意张志立丈夫”。原告丈夫张某某签字同意。张某某称当时没有血浆急于救人被迫签字同意。在为原告行子宫次全切术中，见双输卵管多发囊肿给予切除双输卵管。
【鉴定意见】本案在审理过程中，根据被告的申请对原告实施手术过程是否存在过错、医院的医疗行为与原告的损害后果是否存在因果关系进行司法鉴定。原审法院委托河南正诚法医临床司法鉴定所鉴定，根据送检病历材料并听取医患双方在听证会上的陈述意见，鉴定意见为：1、医方对患方诊断明确，符合对其实施剖宫产术手术指征；对患方在胎儿娩出后，出现产后出血所采取的抢救措施符合医疗规范。2、医方的过错行为是在为乔某某行子宫次全切术中同时切除了患多发囊肿的双侧输卵管，未尽到告知义务。3、医方的过错行为与乔某某的子宫次全切除的损害结果没有直接的因果关系。根据原告的申请对其子宫切除、双侧输卵管切除的伤残等级进行司法鉴定。结论为：被鉴定人属六级伤残。
【一审判决】偃师市人民法院一审认为，本案诊疗事实清楚，可以认定双方形成了医疗服务合同关系。在被告对原告行剖宫产术中胎盘剥离后出血不止需行“子宫次全切除术”，在术中同时切除了患多发囊肿的双侧输卵管，虽然司法鉴定所鉴定“医方的过错行为与乔某某的子宫次全切除的损害结果没有直接的因果关系”，但是该鉴定也有“医方的过错行为是在为乔某某行子宫次全切术中同时切除了患多发囊肿的双侧输卵管，未尽到告知义务”，即被告的行为违反医疗义务，该过错行为侵害了原告的身体健康权，造成原告损伤致残的后果，被告应当承担相应的赔偿责任，由于原告系患者处于不懂医疗技术规范的弱势地位，所以对原告的损失以被告承担80%为宜。被告主张已履行了告知义务理由不足，不予支持。后，判令被告赔偿原告乔某某各项损失243315.57元。
【二审判决】二审认为，在医患关系中，医院是专业机构，患者则处于不了解医疗技术规范的弱势地位，故医院进行医疗行为时必须符合诊疗规范。手术同意书中关于术中和术后可能发生的问题第4点后的四个字“子宫全切”及第12点“术中胎盘剥离后出血不止，必要时切除子宫”，笔迹与其他内容不一致，第12点内容与之前不连贯，显然不是一次书写完成的。二审判决维持了80%责任比例，但认为一审法院对误工费、护理费计算标准有误，稍作修正后改判。
【再审判决】洛阳中院再审认定事实同原审。另外，再审查明医院医师张某某的执业地点变更，违反《中华人民法共和国执业医师法》第十四条、第十七条的规定。综上，洛阳某医院在进行医疗行为时，违反医疗义务和诊疗规范，其应对乔某某的损害后果承担赔偿责任。80%责任比例再次被确认。数额少有变动，乔某某依法应得到赔偿共计287841.33元。

【判解研究】案例中，有两点值得关注。一是对病历事后添加内容如何认定；二是医疗行为本身没有过错，仅侵犯患者知情同意权的，责任如何认定？这两个要点体现了哪些司法认定规则？

第一个要点所体现的司法认定规则——“举证责任缓和规则”

对医生事后在病历上添加内容，历来是司法认定中的难点问题，也是对患者举证责任的考验。医疗实务中，住院病历均是医师制作和保管，事后为规避责任而添加或篡改极为便利，又难以为患者察觉，更难证明。从笔迹鉴定角度，囿于科学技术障碍，通常对这种事后添加笔迹难以形成明确的鉴定意见，无法准确区分形成先后，除非笔迹有重叠。
本案中，在患者提出部分笔迹系事后添加之后，双方都未申请、法院也未启动笔迹鉴定程序。法院经审查认为，患者提出异议的部分，从笔迹上看与其他内容不一致，不是一次书写完成；另一处从内容上判断则与之前不连贯，也不是一次书写完成。进而，法院认定，患方所提异议成立，上述内容应为被告医院事后添加。
对此，笔者认为，从该要点的认定上，体现了对医疗损害诉讼中的患方应适用“举证责任缓和规则”。 该规则是指，“依据法律的规定，在诉讼中原告的举证存在障碍，无法达到法律要求的证明标准，适当降低原告的证明标准，在原告的证明达到一定标准情况下，视为其已完成举证责任，实行举证责任转换，由被告承担举证责任的一种举证责任方式。” 【1】 本案对原告声称的被告存在事后添加行为，依照举证规则，应当由原告来证明该内容系事后添加。但由于原告无法通过举证如鉴定来完成这一任务，客观上也确实存在举证障碍；法院通过庭审调查，发现原告指出的添加之处的笔迹，在直观上可判断与前面书写内容不是一次性完成，由此认定原告已完成举证责任，而由被告来承担不是事后添加的证明责任。本案中，被告曾辩解不是事后添加，但没有提供证据，其辩解被法院认为不足采信而未予认可。
对此缓和规则，在第八次全国民事审判工作会议纪要之“医疗损害责任问题”的规定中，提及“制作方对病历数据内容存在的明显矛盾或错误不能做出合理解释的，应承担相应的不利法律后果。”该规定就是举证责任缓和规则的体现。根据该规定，原告只需指出被告制作和保管的病历中存在明显矛盾或错误，就视为完成了举证责任。接下来，将由被告对原告所指出的这些明显矛盾或错误，以给出合理解释或提出证据方式来予以证明。解释不合理或提供不出证据，被告就要承担不利后果，即法院要认定原告所提病历存在明显矛盾或错误之意见成立。
医疗损害诉讼中适用举证责任缓和规则的价值在于，在医疗机构具有天然的诉讼优势情形下，合理减轻了患者的举证负担，“充分体现了诉讼双方武器平等原则”，【2】有利于缓解医患紧张关系，促进医疗纠纷得到公平解决。

第二个要点所体现的司法认定规则——违反告知义务之“全损害赔偿”

关于医师的告知说明义务或患者的知情同意权，笔者曾多有撰文，但仍觉深度不够，故借此案继续研习。
本案中的鉴定意见认为，被告为原告实施的诊疗措施符合规范，所偶实施手术符合规范，子宫次全切与被告行为无直接因果关系；唯于实施子宫次全切术时，未告知并取得患者同意便将患者多发囊肿的双输卵管一并切除，事后亦未对切除输卵管行病理检验，亦未告知患者该切除事实。原告的六级伤残等级鉴定，是对子宫次全切、双输卵管切除一并鉴定后的结论。根据本案查明的事实，子宫次全切则经过了原告的书面同意，双输卵管切除未经原告同意。法院认定被告未尽告知义务，“被告的行为违反医疗义务，是被告的行为过错，侵害了原告的身体健康权，造成原告损伤致残的后果，被告应当承担相应的赔偿责任，由于原告系患者处于不懂医疗技术规范的弱势地位，所以对原告的损失以被告承担80%为宜。”
从法院说理中我们可以看到，法院是将患者子宫次全切与输卵管被切除的损害后果一并归责于被告，且统归于被告未尽到输卵管切除的告知义务这一过错行为。从中笔者提炼出的规则是，相邻组织器官的混合损害后果，合并伤残等级的鉴定结论，可全部适用于被告。只是，笔者认为该规则可能不似第一个要点中的规则更具有普适性。
第二个要点所体现的更值得的关注的规则是，法院在本案中对侵犯患者知情同意权的损害赔偿责任认定上，体现的是“全损害赔偿说”， 系日本通说。【3】 但笔者认为，法院据以适用该说的法理基础与日本通说恐怕是有所不同的。在日本，该说认为，如果医师做了适当充分的说明，患者会做出不同的意思决定（“意思决定事实因果关系”）时，患者的意思决定受到侵害而产生的“实际利益差”就是说明义务违反的损害。【4】
但是，本案法院在判决被告担责80%的同时，并没有给出足够的信息供读者研判。那么，本案患者如果被充分告知，是否仍会同意医师切除其双输卵管？对此，笔者认为实践中患者表示同意的可能性很大。患者的自主决定权，受制于医学知识的匮乏，重大抉择面前难以决断，往往会倾向于同意医师的建议。如是，按照日本的“全损害赔偿说”，就不存在“实际利益差”，这一知情权的侵犯就要转化到精神损害赔偿责任上去。
并且，本案也没有论证输卵管切除与未尽告知义务是否存在事实上的因果关系。如果被告医师手术所见双输卵管囊肿属实，该囊肿只能通过切除此一治疗途径，那么，告知义务与该切除便无事实上的因果性。反之，如该囊肿未经证实确实存在，或该囊肿被证实不需要切除，保守治疗也可，那么，该切除就与损害后果之间存在事实上的因果关系。【5】 对此有学者认为，没有事实上的因果性，被告便无需对原告该损害承担赔偿责任，即便这侵犯到了患者的知情同意权。但笔者不同意这种看法，而赞同日本学说中的观点，没有事实因果性的情形下，医院也还应承担因侵犯患者自主决定权而造成的精神损害赔偿责任。
同样地，笔者也认为法院如认定侵犯知情同意权的被告，需要承担全损害赔偿责任，应给出充分理由，既要论证是否存在事实上的因果关系，也要论证法律上因果关系之有无。遗憾的是，本案没有给出这样的论证。
通过以上分析，笔者认为本案所体现出的“举证责任缓和规则”的适用是没有瑕疵的。而第二个要点中所体现的规则中，说理不足，说服力不够，容易导致缠讼，事实上也确实如此，双方都不服而上诉、又都申请再审。如果法院能于判令被告担责80%的同时，给出充分的理由，就不仅有很大可能令双方息诉服判，也将对实践更具指引意义。

本文案例来源于“中国裁判文书网”。

【1】艾尔肯：《医疗损害举证责任之缓和规则》，载《北方法学》2014年第5期。
【2】见上引。
【3】夏芸：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》，法律出版社2007年10月第1版，第483页。
【4】见上引【3】，第484页。
【5】参见刘鑫著：《医疗损害技术鉴定研究》，中国政法大学出版社2014年8月第1版，第252页，“至于医疗机构没有尽到告知义务，在非紧急情况下给患者实施了应该做的手术，比如对恶性肿瘤病灶予以切除，……这是否是损害结果呢？笔者认为这是损害，但与医疗机构未尽告知义务没有因果关系，因此，医疗机构无需对该手术引发的组织器官损害承担赔偿责任。”