[ 肖佑良 ]——(2017-3-19) / 已阅13545次

评《法律格言的展开》——法律不强人所难

在社会生活中，不排除极少数情况下，由于行为时的附随因素异常，导致具有责任能力的人，即使认识到或者可能认识到符合构成要件的违法事实，即使具有违法性认识的可能性，却依然不能期待其实施其他合法行为的情形。所以，必须将特殊情形下的期待可能性作为责任要素。
本书中除了上述“法律不强人所难”外，书中还有“受强制实施的恶行应当归责于强制者”，“紧急时无法律”，“得到承诺的行为不违法”，“幼年人无异于精神错乱者”，“无犯意则无犯人”

评述：张教授对上述系列格言进行了展开，笔者阅读之后发现，张教授并没有明确认识到罪刑法定原则还有一个极其重要的方面——刑法规范是原则与例外的有机统一。有原则，就有例外，没有任何规范是放之四海而皆准的，刑法规范也一样。为了强调例外情形，刑法规定了正当防卫、紧急避险以及意外事件。实际上，刑法规范的例外情形，除了前述法定的情形外，还有非法定的情形。例如，职务行为，期待可能性，违法性认识的可能性，安乐死，亲亲相隐，被害人承诺，摆气球摊持有汽枪，为修路开山炸石自制黑火药等等。
例外情形的共性是存在附随因素。行为人之所以实施某种犯罪构成要件的行为，原因就在于行为人实施其行为时，面临特殊的附随因素，使得行为人没有多少选择余地，不得不实施某种犯罪构成要件的行为。虽然这种行为片面地看，形式上符合某种犯罪构成要件，侵害了法益，但是因特殊附随因素的存在，又保护了更大更好的法益，至少保护了同等的法益，削减了犯罪构成要件行为本身的社会危害性或者违法性，综合权衡得出行为人的行为不成立犯罪的结论。也就是刑法规范的例外情形。德日理论体中虽有零星提到附随因素这个概念，却未能提升到重要概念的高度，原因应是理论界还没有认识到刑法规范具有原则与例外有机统一的属性。原则与例外的有机统一，不仅是刑法规范的适用原则，而且是所有犯罪论体系的逻辑架构，概莫能外。
比较英美的双层次体系，德日的三阶层体系及中俄的四要件体系。就会发现英美的双层次体系最为完美，德日三阶层体系次之，中俄四要件体系最差。也就是说，在处理原则与例外的问题上，四要件比不上三阶层，因此，四要件入罪容易出罪难。实务操作中的确如此，当存在附随因素而现实需要出罪时，四要件体系难以胜任。不过，四要件体系只是一个阶段性的过渡体系，特拉伊宁设计这个四要件体系时，只解决了德日体系中的一部分问题，主要是从内容上解决了主客观相统一的问题，终结了学派之争。这其实是一个巨大的进步。然而许多人包括我国德日派刑法学者并不能很好地理解它。实际上，特拉伊宁天才的四要件设计，已经为彻底解决刑法理论所存在的问题打下了良好的基础，只需要对四要件作进一步的修改，四要件体系就能够达到最完美的境界。四要件体系主要问题有二个，一是附随因素没有被纳入体系中考虑，结果附随因素的存在不能影响犯罪构成的成立；二是形式上没有实现主客观相统一。解决第一个问题的办法是，修改客体要件，在客体要件内部增加一项即综合社会危害性大小指标值，作为客体要件量的规定性。综合社会危害性大小指标值包括两项内容，其中第一项就是主客观相统一的构成要件本身的社会危害性大小（负值），第二项就是附随因素具有的为社会所认可的指标值（正值），两项之和就是综合社会危害性大小指标值。解决第二个问题的办法是，通说的四要件排列顺序不科学，客观要件与主观要件是分离的，中间夹有犯罪主体要件，没有形式上实现统一，需要重新组合与进行调整。重组后四要件体系演变成为：
第一步：客观方面与主观方面，强调主客观相统一
第二步：客体（综合社会危害性大小指标值），主体
其中，主体要件中的特珠身份归属于客观方面，主体要件只负责责任能力欠缺情形下的出罪，包括未达到刑事责任年龄与精神病无刑事责任能力情形。客体要件负责除刑事责任能力欠缺情形之外的所有的附随因素情形下的出罪。经过这样的修改后，四要件体系将与英美双层次体系具有完全等同的功能与作用，实现互联互通，完美对接。
三阶层体系的缺陷与修改。三阶层体系总的来说，因该当性考察的是客观行为，有责性考察的是故意过失与责任阻却事由，违法性考察的违法阻却事由。整个体系明显存在脱离实际的地方。最主要的问题有二个，一是主客观相分离，二是违法性判断与该当性不匹配不协调。其中，三阶层最不切实际的地方，是单独的有责性阶层。实务操作中，都是主客观相统一的整体判断，不存在判断了该当性之后，然后再去判断所谓有责性的。因此，有责性的积极判断，事实上并不存在。从有责性的功能定位看，一个人对自己的行为负责，根本不需要什么特别理由。因此，有责性阶层在操作上，本身就不具有积极判断的意义，只具有消极判断的意义，故只适宜管辖出罪的例外情形。将故意与过失回归到该当性阶层，实现主客观相统一，从而使得该当性的判断，成为主客观相统一的行为整体判断。如此一来，该当性的整体判断，就能与刑法规范自身主客观相统一的整体性相吻合，与案卷材料中所证明的生活行为的整体性相匹配。只要该当了构成要件的行为，原则上就成立犯罪。
考虑违法性阶层的判断。鉴于违法性阶层考虑的，实际上是违法阻却事由。考虑到构成要件至少是违法行为类型，生活行为只要符合了该当性必定具有违法性。那么违法性阶层的判断，实际上将附随因素纳入该当的构成要件行为中，综合权衡该当的构成要件行为本身的违法性大小是否仍然符合犯罪成立的违法性。如果附随因素较大程度地削减了犯罪成立的违法性，于是违法性达不到成立犯罪的要求，行为就不成立犯罪；如果附随因素不足以削减犯罪成立的违法性，违法性仍然达到成立犯罪的要求，行为就成立犯罪。显然，这里将附随因素纳入该当的构成要件行为中进行综合权衡，必须同时考虑规范违反与法益侵害。
然而，现有的阶层体系，要么主要考虑规范违反（行为无价值论），要么主要考虑法益侵害（结果无价值论），都没有将两者置于同等重要的地位，因而都是以偏概全的。行为无价值论与结果无价值论之争，其实就是形式违法性与实质违法性之争。对于犯罪而言，形式违法性与实质违法性是同时存在的，也就是有机统一的。因此，百分九十九点九以上的案件，无论是行为无价值论，还是结果无价值论，两者的违法性判断结果都是一样的。不过，行为无价值论与结果无价值论以偏概全的实质，在特定情形下就会暴露出来，双方的观点对立就无法调和了。例如偶然防卫。由于双方都是以偏概全，行为无价值论中有一种意见是成立故意杀人既遂，结论虽然是正确的，但是却无法令人信服，原因就在于行为无价值论的立场同样的片面的，没有办法战胜结果无价值论者的观点。因此，德日体系中违法性判断是以偏概全的，埋下了违反罪刑法定原则的重大隐患。其中行为无价值论，忽视了附随因素削减行为本身违法性的影响，结果导致超法规的违法阻却事由不能出罪。结果无价值论一方面忽视了规范违反对行为本身对违法性的影响，另一方面扩大了法益衡量的范围，容易导致行为本身违法性判断出现错误。例如，偶然防卫，将偶然防卫人根本没有意识到的对方正在实施的不法侵害行为纳入法益衡量的范围，超出了罪刑规范所规定的法益衡量的范围，片面强调法益衡量的结果，甚至导致偶然防卫人被认定为无罪的结果。张教授就是坚持偶然防卫成立无罪观点的。张教授以彻底的结果无价值论者自居，其无罪的观点违反罪刑法定原则了，他也毫无察觉。其实，只要把偶然防卫案例稍微改动，将对方处在不法侵害的地位，改为处在正当防卫的地位，其他均不变。按照张教授的逻辑，偶然防卫人此时就一定成立故意杀人罪了。然后比较两种情形，就会发现偶然防卫人的行为之罪与非罪，完全取决于对方是在行善还是在作恶了。这明显违反了罪刑法定原则，张教授无罪之观点当然是荒唐的。令人不可思议的是，一个假想案例，德日刑法体系中居然存在五种不同的意见，德日刑法学者及我国德日派刑法学者始终搞不明白问题的根源之所在，竟然争论了上百年时间，浪费无数时间与精力，实在是愚不可及。因此，三阶层体系中的违法性判断，必须回归其本身的功能定位，删除行为无价值论与结果无价值论是顺理成章的。另外，在阶层体系中，由于附随因素被德日刑法理论人为地分成了违法阻却事由与责任阻却事由，为了与修改后的四要件体系保持协调一致，笔者将德日阶层体系中的附随因素也与修改后四要件体系一样，分为外因性附随因素与内因性附随因素。外部因素引起的附随因素，包括期待可能性，违法性认识的可能性等原来属于责任阻却事由的，回归到违法性阶层进行处理。无责任能力的情形属于唯一的内因性附随因素，归属于有责性阶层处理。鉴于违法性与有责性都是考虑例外情形的，自然处于同一层次。于是，三阶层体系修改后就成为：
第一阶层：构成要件该当性（含客观方面与主观方面）
第二阶层：违法性（含外因性附随因素），有责性（含内因性附随因素）
经过修改后，在四要件与三阶层之间，第一步与第一阶层相对应，功能一致，第二步的客体要件与第二阶层的违法性相对应，运行原理和功能完全相同；第二步的主体要件与第二阶层的有责性相对应，功能相同。两者相互对应，实现了完全一致。张教授所鼓吹的二阶层体系与三阶层体系实质上是相同的，修改也与上述三阶层体系的修改大致相同，笔者不再另外展开了。
英美的双层次体系，笔者认为，该体系堪称完美。第一层次犯罪本体要件强调犯行与犯意同时存在，就是强调主客观相统一，第二层次的责任充足要件，其实就是处理例外情形，就是处理附随因素对犯罪成立影响的。令人欣慰的是，四要件与三阶层将各自不科学的地方修改之后，两者完全互联互通，并且与英美法系的双层次完美对接，从而实现了世界上三大犯罪论体系大统一。毫无疑问，我国德日派刑法学者铸成了历史性的大错，堪称历史罪人。这些人身体力行，鼓吹我国刑法知识去苏俄化，鼓吹学派之争，造成我国实务部门理论体系混乱不堪，还美其名曰百花齐放，百家争鸣。尤其是深入挖掘刑法教义学，将刑法解释学推向极致的努力，是理论幼稚的举动，反映了我国德日派刑法学者对罪刑法定原则内涵的理解，存在重大缺陷。我国德日派刑法学者的所作所为，不但没有给刑法理论带来什么进步，相反造成了刑法理论上的倒退，引起实务部门应用上的混乱。笔者呼吁我国的德日派刑法学者，放弃主要是白费力气的、所谓深入挖掘刑法教义学的努力，抛弃问题更为严重的三阶层体系或者二阶层体系，戴罪立功，与我国传统派刑法学者共同努力，完善我国四要件理论体系。

作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良