[ 陈召利 ]——(2017-3-16) / 已阅81912次

第四十八条第一款 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

【思考题】
1. 依据《民法总则》第一百七十一条第三款的规定，无权代理人承担的损害赔偿责任究竟是违约责任，还是侵权责任？
2. 《民法总则》未规定冒名行为的法律规则，能否准用无权代理的法律规则？

要点十五：取消草案中有关间接代理的规定。
民法总则草案（一至四次审议稿）一直规定间接代理的法律规则，最终表决稿为什么会删除该条款，不得而知。

【关联法条】
《合同法》：
第四百零二条　受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
第四百零三条　受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

【参考资料】
《中华人民共和国民法总则草案（四审稿）》（2017年3月8日提交十二届全国人大五次会议审议）
第一百六十六条 代理人在代理权限内以自己的名义与第三人实施民事法律行为，第三人知道代理人与被代理人之间的代理关系的，该民事法律行为直接约束被代理人和第三人，但是有证据证明该民事法律行为只约束代理人和第三人的除外。

要点十五： 新增见义勇为免责条款。
为了倡导培育见义勇为、乐于助人的良好社会风尚，免除见义勇为者的后顾之忧，《民法总则》不区分任何情形（是否存在故意或者重大过失）一律豁免见义勇为者的民事责任，是否妥当，有待时间的检验。

《民法总则》：
第一百八十四条　因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。

要点十六：新增侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉的法律规定。
1989年4月12日，最高人民法院对天津《荷花女》名誉权纠纷案专门作出《最高人民法院关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》（[1988]民他字第52号），开创了死亡者名誉权受法律保护的先例。此后，最高人民法院先后发布《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（法发[1993]15号）、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号），规定自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害的法律规则。
侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉的法律规定在民法总则草案（一至四次审议稿）中从未出现，《民法总则》第一百八十五条的规定较为模糊，“等”字如何理解？是否仅限与英雄烈士具有相同社会影响的自然人？还是可以包括普通自然人？且相比现行司法解释增加了“损害社会公共利益”的前提条件，条件更为苛刻。此外，谁有权主张？我们不得而知，可能还需要借助于司法解释。

《民法总则》：
第一百八十五条　侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。

【关联法条】
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）
第三条　自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；
（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；
（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。
第七条　自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。

《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（法发[1993]15号）
五、问：死者名誉受到损害，哪些人可以作为原告提起民事诉讼？
答：死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

《最高人民法院关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》（[1988]民他字第52号）（已被法释〔2001〕7号文取代）
天津市高级人民法院：
你院津高法<１９８８>第４７号关于处理荷花女名誉权纠纷案的请示报告收悉。经研究答复如下：
（一）吉文贞（艺名荷花女）死亡后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。
（二）《荷花女》一文中的插图无明显侵权情况，插图作者可不列为本案的诉讼当事人。

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