[ 肖佑良 ]——(2017-3-12) / 已阅15074次

评《法律格言的展开》——任何人不因思想受处罚

任何人不因思想受处罚，这一罗马法格言的基本含义是，思想是自由的，国家不能将任何人的思想作为刑罚处罚对象；反过来说，只有行为才能构成犯罪，才是刑罚处罚的对象。
刑事责任的基础究竟是外部行为还是内部态度？刑法理论在此问题上存在客观主义与主观主义之争。客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪行为及其实害。因为犯罪是对社会有现实危险的行为，故没有客观行为就没有犯罪；如果仅以行为人的主观恶意作为处罚根据，就混淆了法律与道德的区别；如果犯罪概念不是客观的，就容易造成认定犯罪的困难以及法官的恣意判断。主观主义则认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪行为的危险性。本来，犯罪人的危险性格是科刑的根据，但现代科学研究结果表明，只有当犯罪人的内部危险性格表现为外部的行为时，才能认识其内部危险性格，才能科处刑罚。所以，行为只具有表征危险性格的作用。
但是，客观主义不是客观归罪、主观主义也不是主观归罪，这从各国刑法的规定以及公认的构成要件符合性、违法性、有责性的犯罪论体系就可以得到证实。之所以分别称为客观主义与主观主义，是因为客观行为（符合构成要件的违法行为）与主观责任（责任能力、故意、过失，违法性认识的可能性，期待可能性）在各自理论中的地位不同。在客观主义那里，客观行为及其实害是刑事责任的基础，具有根本意义；主观责任虽然是成立犯罪的条件，但它不是刑事责任的基础。在主观主义那里，主观责任是刑事责任的基础，具有根本意义；客观行为虽然是成立犯罪的条件，但只具有征表的意义，即只具有说明危险性格的意义。
在客观要素与主观要素之间，选择重视点不同，就会得出许多不同结论。例如，偶然防卫，如果强调客观要素，行为便无罪，因为对结果的权利赋予对手段的权利。既然客观结果正当，客观行为就不违法。反之，如果强调主观要素，偶然防卫行为就是犯罪既遂，因为应当根据行为人的意图判断行为。然而，意图将客观要素与主观要素完全置于平等的地位，或者说，意图客观主义与主观主义彻底统一起来，又是不可能的，这便需要选择重视点。
一旦保留对立中的一方，另一方就被否认。本书主张客观主义犯罪论。因而反对主观主义犯罪论，因为坚持客观主义有利于实现刑法的正义、合目的性与法的安定性的理念，有利于合理保护社会利益与个人利益，有利于合理对待犯罪化与非犯罪化，有利于合理区分刑法与道德，有利于合理处理刑事立法与刑事司法的关系。刑法理论与司法实践应当将客观要素置于比主观要素更为重的地位。或者说，与主观要素相比更加重视客观要素。这实际上也是任何人不因思想受处罚格言的应有之义。
将客观要素置于更为重要的地位，特别要求做到以下几点：一是认定犯罪时，要坚持从客观到主观的路径。二是行为的性质，是由客观要素决定的，而不是由主观要素决定的。换言之，结果确认行为，结果是对行为的评价标准。行为是否侵害了法益及其侵害了何种法益，只能根据客观要素判断。以行为具有故意、过失为由认定行为侵犯了法益的做法，并不妥当；“行为的性质由主观故意内容决定”的说法，并不成立。三是否存在违法阻却事由，应当根据客观要素判断。换言之，不应当承认主观的正当化要素。例如，行为是否属于正当防卫，只能根据客观要素判断，防卫人是否具有防卫认识或者防卫意识，并不影响正当防卫的成立。同样，防卫人是否知道对方将实施不法侵害与否，也不影响正当防卫的成立。四是客观违法与主观责任不是相加关系，换言之，责任是对违法的责任。因此，虽然存在没有责任的违法，但并不存在没有违法的责任。在行为不符合客观构成要件时，不可能由主观责任补充，反之亦然。

评述：笔者认为，德日刑法理论的显著标志，就是各种学派学说林立，谁也不服谁，名副其实是个争议的理论。之所以争议，原因就在于刑法意义上的行为整体被人为地割裂开来。本来是主客观相统一的行为整体，却被人为地区分为两个独立个体，一个是行为人纯客观的外部行为，一个是行为人纯主观的内部态度。因此，德日刑法理论中，外部行为就是外部行为，内部态度就是内部态度，它们是分离的，还是对立的。例如，关于刑事责任的基础是什么？有人认为是外部的行为，有人认为是内部的态度，存在客观主义犯罪论与主观主义犯罪论之争，两者是对立的。一旦保留对立中的一方，另一方就被否定。德日刑法学者及我国德日派刑法学者几乎一面倒地选择了客观主义犯罪论，因而反对主观主义犯罪论。再例如，违法性的本质是什么？有人认为是规范违反，有人认为是法益侵害，存在着行为无价值论与结果无价值论之争，两者也是对立的。我国有学者选择了结果无价值论，有学者选择了行为无价值论，鼓吹学派之争。
殊不知，这种以主客观分离为基础的学派对立，双方都是以偏概全的，谁也不服谁是必然的。因此，不会有谁说服了谁，最多会有一种意见一时成为主流，形成所谓的通说而己。其实，刑事责任的基础是什么？无论客观主义，还是主观主义，都不能单独承载起刑事责任的基础，唯有主客观相统一的行为整体，才能承载起刑事责任的基础。理由是，不仅刑法规范本身是主客观相统一的，而且案件材料所证明的生活行为，也都是主客观相统一的。实务中，既不存在纯客观的外部行为，也不存在纯主观的内部态度。认为彼此能够区别开来，完全是天真的想法。所谓主客观相统一，就是行为的客观方面与行为的主观方面同时存在，你中有我，我中有你。需要强调的是，主客观相统一，并不要求全面统一。当今的德日刑法理论的基础，是承认客观主义、否定主观主义的犯罪论。一方面，客观主义的犯罪论，与刑法规范自身的主观要素相冲突，例如故意杀人，过失致人死亡等，都具有主观要素，另一方面，与实务中的生活行为也不匹配，案卷材料中的生活行为都是主客观相统一的情形。实务中，没有主观方面的内部意思，唯有客观方面的外部行为，行为性质有时根本无法确定。例如，故意杀人，过失致人死亡，故意伤害致人死亡，意外故人死亡等，再如，非法拘禁，绑架，拐卖妇女既遂后就被抓获的。这些情形离开了主观方面，三阶层的该当性，二阶层的违法构成要件的符合性，都无法进行判断，该当性或者符合性对应的罪刑法定原则，自然无从谈起。
德日体系实际还不如中俄体系。德日刑法理论体系中，不同层次的学派之争，相互纠结在一起，几乎没有几个人能够完全搞明白。一门经验型的社会科学，演变成为名副其实的玄学了。事实上，所谓的学派之争，都是伪命题，都是以偏概全的。谁都不能说服谁，大家都是有道理的，都认为自己的观点符合罪刑法定原则。学派之争必然结果，就是没有正确与错误之分。这是十分荒谬的。我国德日派刑法学者，有人提出“刑法知识去苏俄化”命题，有人把三阶层或者二阶层写入教科书中，有人鼓吹学派之争，有人提倡多种犯罪论体系并存，有人积极参与学派之中进行论战等等，掀起一股刑法知识去苏俄化的逆流。笔者认为，德日派的这些想法与做法，是很幼稚的，实际并不了解中俄体系与德日体系，都有不科学的地方。如果把各自不科学的地方进行修正，德日体系与中俄体系完全是一样的。面对四要件存在的问题，德日派的解决办法，竟然是直接照搬照抄德日体系。办法简单不过了，可是推倒重来，牵一发而动全身，我国将为此要付出巨大的代价。相比之下，四要件体系存在的问题比德日体系存在的问题更小些，四要件距离刑法理论发展的最终目标更近些。因此，用三阶层或者二阶层取代四要件，理论上不是进步而是倒退了。
实践是检验真理的唯一标准。实践证明，刑法规范具有主客观统一、事实与价值统一、形式与实质统一、原则与例外统一、行为规范与裁判规范统一之五大统一属性。这种新的构成要件理论，涵盖了罪刑法定原则的全部内容，是科学而符合实际的，无人能够推翻。罪刑法定原则，决定了刑法解释学或者教义学，能够发挥的空间极为有限，从根本上排斥了“百花齐放、百家争鸣”的可能性。然而，我国德日派刑法学者，把中国刑法学带进沟里了，误入了歧途，却浑然不知，还认为自己是在拯救中国刑法学。

张教授又认为，我国的刑法理论一直声称坚持主客观相统一的原则，但是，有的理论实际上是将思想作为处罚对象的。最典型的是，关于不能犯的理论实际上包含了将思想作为处罚对象的内容。人们经常举例说，某甲意图毒死乙，误将食盐当做砒霜放入某乙要吃的食物内，某乙吃后平安无事，但某甲的行为构成故意杀人未遂。如果将这种观点进一步延伸，意图毒杀他人结果误用健身药品的，也成立故意杀人未遂。再如，行为某甲本欲杀死仇人某乙，在野处借将稻草人当做某乙而开枪，对此应认定故意杀人未遂。理由是，行为人主观上具有杀人故意，客观上实施了相应的行为，只是由于认识错误而未得逞，所以应认定为故意杀人未遂。这便存在下问题：
第一，将食盐给他人食用的行为本身，在野处向稻草人开枪的行为本身，没有致人死亡的可能性，没有侵犯法益的可能性，既没有杀人的实行行为，更不具有犯罪的本质属性，将其作为犯罪处理，实际上是将他人的杀人思想或主观恶意作为处罚对象，与任何人不因思想受处罚的原则相抵触。
第二，与迷信犯相对照，如果行为误以为食盐可以致人死亡而将食盐给他人食用的，则属于迷信犯，不成立犯罪；同样，如果行为误认为向稻草人开枪后，自己的仇人应付死亡而向稻草人开枪的，也属于迷信犯，不成立犯罪。然而，如果行为想用砒霜结果使用了食盐的，如果行为人以为是人而向稻草人开枪的，则成立故意杀人未遂。可是，我们看不出上述行为之间在客观上有什么区别，质言之，上述行为都是没有发生危害结果可能性的行为，既然如此，从强调客观要素的立场出发，应当作出相同的处理。或许有人认为， 上述构成杀人未遂的行为主观上具有杀人故意，可是，上述迷信犯人也可谓在杀人故意支配下实施其行为的。为什么说其行为不是杀人行为呢？对迷信犯不以犯罪论处，实质上是要求行为本身必须具有侵害法益的危险。在行为本身没有分之害法益的危险的情况下，不管行为人的主观内容如何，都惩治能认定为犯罪，否则便是处罚思想。
第三，如上所述，认定犯罪应当从客观到主观，而不是相反。对于所谓“在犯罪故意支配下实施的行为就是犯罪行为”的观点应当摒弃。因为这种观点导致出现只要有杀人故意，其实施的行为不管有无致人死亡的危险性，都是杀人行为的结局。还有，既然只要有犯罪故意其实施的一定是犯罪行为，那么，一切都取决犯罪故意，客观行为本身不仅没有特定的内容，而且也可有可无了，这是相当危险的。
第四，如果对于客观上没有侵害法益危害的行为也认定为犯罪未遂，那么就会出现这样的结局；对于将食盐、白糠提供他人食用户的任何，司法机关可以乃至应当侦查：提供者是否想杀人而误将食盐、白糖当作砒霜了？
令人遗憾的是，上述实际上以思想作为处罚对象的观点，在我国刑法理论上仍然居于通说地位。但令人欣慰的是，上述以思想作为处罚对象的观点仅仅存在于理论中，并不存在司法实践中，因为将白糠给他人吃的、在野外向稻草人开枪的，司法机关根本不会过问。这从另一个角度说明，认定犯罪应当从客观到主观，而不是相反。只有当行为侵害了法益或者有侵害危险时，才可能认定为犯罪。
由此可见，应当坚持客观存在主义刑法立场，只有当行为在客观上具有侵害法益的危险，行为人主观又具有犯罪故意时，才能认定为犯罪（未遂）；行为在客观上没有侵害法益的危险时，不管行为主观上有没有恶意，都应宣告无罪。

评述：德日阶层体系中，有独立的违法性阶层，以判断犯罪成立的违法性。违法性的本质是什么？有人认为是规范违反，有人认为是法益侵害，也就是行为无价值论与结果无价值论之争。笔者研究发现，阶层体系中的违法性阶层的功能定位，与该当性阶层不协调不匹配。实际操作中，违法性阶层其实是考虑违法阻却事由的。构成要件被认为是违法类型，只要符合该当性，就推定具有违法性，那么违法性阶层实际是考虑有没有阻却违法性的附随因素。例如正当防卫杀人，第一步该当性只是片面地考虑故意杀人，没有考虑不法侵害事实，第二步将不法侵害事实纳入故意杀人行为中，防卫人的行为由于保护了更为优秀的法益，消减了该当的故意杀人行为本身的违法性，综合权衡的结果是，防卫人的行为不具有犯罪成立的违法性，故防卫人不成立故意杀人罪。
弄清楚了违法性的功能定位及其操作程序。我们就会明白过来，德日通说的三阶层体系中的违法性判断，无论是行为无价值论，还是结果无价值论，都是从刑法目的出发的总则性概念，与该当性阶层对应的分则性概念不匹配不协调，两者都是以偏概全的。因为违法性判断，是判断该当的构成要件行为在纳入附随因素后，综合权衡该当的构成要件行为是否仍然还具有成立犯罪的违法性。这里既要考虑规范违反，又要考虑法益侵害或者危险，两者缺一不可，同等重要。理由是违法性，唯一来源就是构成要件的符合性。所谓的行为无价值论，只强调规范违反，所谓的结果无价值论，只强调法益侵害，都是只有一个方面起决定性作用，都是片面的，都是以偏概全的。行为无价值论与结果无价值论之争，形式上两者差别会很大，实际上百分之九十九点九以上的案件，两者判断的结果完全相同。原因在于经过该当性的过滤，再到违法性判断，该当的构成要件行为，规范违反与法益侵害通常同时具备，一个成立，通常另一个也成立，两者是有机统一的。虽然如此，但在特定情形下，行为无价值论与结果无价值论，观点的对立就无法调和了。例如，偶然防卫以及下面笔者将要阐述的张教授所列举的两个故意杀人特殊案例。
案例一，某甲意图毒死乙，误将食盐当做砒霜放入某乙要吃的食物内。案例二，行为人某甲本欲杀死仇人某乙，在野外错将稻草人当做某乙而开枪。张教授以彻底的结果无价值论者自居，他认为这两个案例因为客观上没有侵害法益危险，都应当宣告无罪。笔者认为，张教授必须先要弄明白一点，此案是怎么案发的，假如是人为凭空臆测的，那就完全没有争论的意义。就现实中的故意杀人而言，产生杀人故意，是非同小可的事，不是说有就有，说无就无的。何况两案例中的行为人还实际付诸实施了，只是误将食盐当砒霜用了，只是误将稻草人当真人了，才没有造成实际的伤亡。也就是法益侵害。这种行为如果只是站在结果无价值论的立场，当然因缺乏犯罪成立的违法性而无罪。可是，如前所述，因结果无价值论是以偏概全的，结果出现偏差，也是正常的。实际上，违法性的实质应同时考虑规范违反与法益侵害，两案例中的行为人虽然没有直接造成危害结果，也就是法益侵害，但是其规范违反的是故意杀人这种行为类型，人身危险性与社会危害性都比较大，仍然有处罚的必要，应当认定为故意杀人未遂。为了预防行为人进一步犯罪，同样具有定罪处罚的必要。如前所述，杀人故意不是那么轻易产生，也不是那么轻易消失。总不能等到行为人再次实施杀人行为，把人杀死了再作处理，如果是这样，结果无价值论所谓的保护法益根本无从谈起，岂不是渎职和放纵犯罪么？况且，两案例完全符合我国刑法第二十三条有关犯罪未遂的法条，具有明确的违法性与可罚性依据。
张教授将两案例认定为思想犯的观点，背离了案件事实。行为人实施了投毒行为，实施了开枪行为，行为已经付诸实施了，只是一个工具错误，一个对象错误，才未产生人被杀死的结果。这样的结果是两行为人都不希望发生的，他们希望的是，人被毒死或者被枪杀死。所谓的思想犯，要么只有思想，要么虽有行为，但行为仅有思想的意义。例如，用布娃娃代替对方，用针扎布娃娃，企图咒死对方。因此，上述两个案例中的行为人，都有针对被害人人身的实际杀人行为，都不属于刑法意义上的思想犯，而是实实在在的实行犯。张教授的上述四点理由，要么不符合实际，要么是片面的，根本不值一驳，
罪刑法定与百花齐放百家争鸣。大家本能地倡导刑法解释学百花齐放百家争鸣。许多人并不明白，这是个很大的误区。其实，既然罪刑法定原则是刑法的铁则，那么刑法必然要排斥百花齐放百家争鸣。不存在你一家，我一家，他一家，大家都是符合罪刑法定原则的。因此，罪刑法定原则本身就决定了，就所处的时代而言，刑法解释的空间是很有限的。当你明白了这个道理，再去审视我国德日派刑法学者陈兴良教授的《刑法教义学》、张明楷教授的《刑法学》第五版等著作，就会发现其中的错误之多，让人难以置信。



作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良