[ 肖佑良 ]——(2017-1-17) / 已阅5691次

我国刑法理论去苏俄化的反思

内容提要：在我国推广德日刑法的三阶层或者二阶层体系，不是理论进步而是倒退。因为德日刑法知识体系存在的问题，实际比我国传统的四要件体系还要大。如果对两者不科学的地方进行修改，那么德日三阶层或者二阶层体系与中俄四要件体系完全相同。我国刑法学知识去苏俄化的始作俑者，难逃成为历史罪人的命运。

上世纪九十年代开始，随着我国一些留德留日的刑法学者（以下简称德日派）陆续学成归来，德日刑法知识开始在国内传播，到了世纪之交尤其是2000年以后形成了气候，这批人先是批判社会危害性理论，尔后又把矛头对准四要件犯罪论体系。有人将德国三阶层或者二阶层的犯罪论体系写入教材中，有人发表论文出版专著抨击四要件体系存在理论与实务上的诸多问题，攻势凌厉。我国刑法传统派开始并不在意，等回过神来，猛然发现原本传统派阵营中的不少人也叛变了，才感到事态严重，仓促应战，可惜没有能够抓住德日派的要害，反击显得有气无力。传统派这种无力的表现，助长了德日派的气焰，使得这批德日派及其徒子徒孙洋洋得意。

德日派气势汹汹的，其实是一群乌合之众。一是德日派中没有人真正弄懂了三阶层或者二阶层，纯粹就是瞎起哄而己，二是德日派中没有人具有丰富的实务经验，除了会发表论文，出版教科书之类的纸上谈兵外，几乎就没有实战过。许多人从来没有阅卷办过案件，最多是挂职时听取过案件汇报。然而，实务经验必须亲自阅卷实践，听汇报完全不是一回事。讲德日派没有实务经验，德日派必定不服。可是德日派的作品中有许多案例分析的观点，充分证明了作者几乎没有实务经验。德日派要是到了实务部门办案的话，就是当助理人员，都是不够资格的。

理论与实务谁先谁后的问题很重要。我主张在系统学习理论之前，先办案积累经验。不要等理论学得滚瓜烂熟了，才去办案积累经验。此时你已经被洗脑了，理论好与坏，已无法分辨清楚了。笔者先是仅有有限的理论，然后大量的办案和阅读典型案例分析，积累了丰富的实务经验。有了足够多的经验，笔者才开始认真思考刑法理论，用实践经验对理论进行检验，四要件理论存在的问题被攻克，三阶层理论存在的问题也被发现和攻克。结果发现，四要件与三阶层，只要把各自不科学的地方进行修改，二者完全是相同的，而且与英美的双层次体系实现对接与统一。这意味着我国推广三阶层或二阶层，是天下本无事，庸人自扰之。

德日刑法理论问题大。德日派主张推广德日刑法理论，却并不了解德日刑法理论的问题，比起四要件有过之而无不及。主要有二个，一是主客观相分离；二是行为无价值论与结果无价值论之争。关于主客观相分离的问题。行为是个整体，不可能明确区分主观方面与客观方面，不存在单独的主观方面，也不存在单独的客观方面，只能从主观方面与客观方面两个角度观察这个行为整体。可是，德日刑法理论恰好建立在主观与客观相分离的基础上。现实中，刑法意义上的行为，客观存在的状态，就是主客观相统一的。这是常态。稍有办案经验的人，都清楚这个客观事实的存在。然而，德日派学者陈兴良提出，“主客观相统一并不在于要不要统一而在于如何统一”，德日派刑法学者张明楷提出，“如果能够完全统一，西方国家的刑法学界早就统一起来了，不会等到我们来统一。”笔者认为，陈兴良所谓的如何统一的问题，是个伪命题。一枚硬币有正反两面，这需要证明吗？至于张明楷的观点，更是误解了主客观相统一。刑法意义上的行为，主客观相统一，并不要求完全统一，只要求主观见之于客观，客观反映主观就足够了。例如，犯罪未遂，在实施某种犯罪故意的支配下，已经着手实施某种犯罪的客观行为，因意志以外的原因未达成既遂目的的，仍然是主客观相统一的。德日刑法理论强调：违法是客观的，责任是主观的。尤其是张明楷教授，标榜自己是彻底的结果无价值论者，不承认主观违法要素，不承认主观是违法的。可是，张教授一方面承认行为人客观上实施构成要件行为是违法的，另一方面承认行为人主观上具有实施构成要件行为的主观故意。这难道不是自相矛盾么？客观行为是违法的，主观上具有实施这种客观行为的故意，主观上自然也是违法的，这实际就是主客观相统一的。可是，包括张明楷教授在内的我国德日派刑法学者固执地掩耳盗铃，不愿意承认。为什么？只要承认了主客观相统一，后果极其严重，德日刑法理论引以为傲的阶层大厦瞬间坍塌了，阶层钻石灿烂夺目的光芒就会消失得无影无踪。

关于行为无价值论与结果无价值论之争。这是一个伪命题。这个伪命题一百多年来，一直尚未被人发现，结果扩散浸透到整个理论体系中去了，导致德日刑法理论学派林立而成为玄学了，以至于其他学科的人几乎无法染指。实际上，违法性唯一来源就是立法，行为只要符合构成要件了，行为就违法了，行为就有违法性。舍此别无他途。然而，德日三阶层体系中的违法性的判断，出现了令人难以置信的偏差。德日刑法理论竟然是从刑法的目的与任务的角度，去思考违法性判断的。显而易见，德日刑法理论思考违法性的着眼点，是站在刑法总则的高度，是从犯罪概念的角度进行思考的，高于违法性判断自身的功能定位，即三阶层体系犯罪成立要件之一。从三阶层的设计初衷来看，违法性实际是考虑违法阻却事由的，是考虑该当构成要件行为是否成立犯罪之例外情形的。既然如此，违法性判断必然要以该当构成要件行为本身为基础，将第一步未考察的主客观要素纳入该当的构成要件行为中，全面权衡行为人该当的构成要件行为的违法性。之所以会出现这种情形，原因就在于该当性阶层判断该当构成要件行为时，先把某些附随因素放在一边不考虑，例如正当防卫杀人，先把不法侵害、防卫意识等放在一边，只考虑防卫人的故意杀人行为本身，主观具有杀人故意，客观上有杀人行为，主客观相统一，该当故意杀人的构成要件行为。接着在违法性阶层，再把不法侵害、防卫意识等主客观因素纳入该当的故意杀人行为中进行违法性有无的判断，判断防卫人的故意杀人行为是不是符合正当防卫的法定条件。如果符合，就成立正当防卫，就阻却故意杀人行为的违法性。

违法性阶层判断的实质，就是考虑第一个阶层所该当的构成要件行为本身，是不是存在例外的问题。由于我国采取质+量的立法模式，第一步该当性判断的结果，即该当的构成要件行为本身，必定是既有规范违反（行为无价值），又有法益侵害（结果无价值）的。这就要求违法性判断既要考虑规范违反，又要考虑法益侵害，两者缺一不可。然而，现有的三阶层体系的违法性阶层判断，行为无价值论只考虑规范违反，结果无价值论只考虑法益侵害。德国二元的行为无价值论中，虽然将结果无价值纳入，但只是有限的纳入，没有全面纳入，仍然无法改变其本来面貌。因此，德国二元的行为无价值论，日本的结果无价值论，都是以偏概全的。其中，行为无价值论的着眼点在于规范违反，忽视法益侵害对违法性的影响。对于超法规的违法阻却事由，要排除违法性，行为无价值论无能为力。这是违反了罪刑法定原则应有之义的，因为有原则，就有例外。结果无价值论的着眼点在于法益侵害，忽视规范违反对于违法性的影响。将事后查明的所有客观情况纳入法益衡量中进行考察，例如偶然防卫，结果无价值论将行为人完全不知情的被害人的法益侵害也纳入了考察中，竟然得出结果无价值不存在的结论。这同样违反了罪刑法定原则。双方都是以偏概全的，遇到偶然防卫等特殊情形，分歧就产生了，双方谁也不服谁，结果就是莫衷一是。

我国德日派刑法学者，看不清楚问题之所在，盲目照搬照抄、崇洋媚外，铸成历史性大错。也就是说，在我国推广三阶层或者二阶层体系，我国刑法理论不是进步了，而是倒退了！只是许多人还没有意识到而己。刑法理论成熟完善的标准，是刑法规范实现五大统一，即刑法规范是事实与价值、形式与实质、主观与客观、原则与例外、行为规范与裁判规范的有机统一。若能理解好这五大统一，乃大彻大悟之境界。我国德日派刑法学者中，某些人就是研习一辈子，也参不透刑法的真谛。对照前述标准，我们发现，四要件主要问题就在于原则与例外没有处理好，也就是例外的情形没有出罪的出口。而三阶层主要问题就在于，主观与客观相分离，事实与价值相分离，形式与实质相分离，违法性判断与该当性判断不匹配。唯有例外情形的处理，三阶层比四要件强。我国德日派并不了解这些内幕，盲目在国内推广德日刑法学知识。然而，刑法学发展有其固有规律，不以个人的意志为转移。三阶层体系即使在我国推广开来，将来仍然要回归到四要件。当我国刑法理论回归之时，就是清算我国德日派刑法学者所犯历史错误之日。我国德日派刑法学者不悬崖勒马、回头是岸的话，将成为历史的罪人。

反思三阶层与二阶层。事实上，三阶层体系如果实现主客观相统一，将有责性阶层中的故意与过失纳入该当的构成要件中考察，三阶层就演变成日本刑法学者大谷实教授的体系，即构成要件该当性（包括客观的构成要件要素与主观的构成要件要素）——犯罪成立阻却事由（分为违法阻却事由与责任阻却事由）。然后，再将行为无价值论与结果无价值论从违法性阶层中剔除，使违法性判断回归到本来面貌。最终结果与修改后的四要件体系一模一样了。至于二阶层体系，如果主客观相统一，不法阶层中的客观方面与有责阶层中的主观方面结合，结果仍然与大谷实教授的体系一样，再把行为无价值论与结果无价值论废除了，同样跟修改后的四要件体系一模一样。因此，我国德日派刑法学者中，无论是推广三阶层，还是推广二阶层，都是瞎胡闹的幼稚表现，缺乏理论自信。这些德日派学者自己糊涂也就算了，还害了许多不明真相的吃瓜群众跟着糊涂。毫无疑问，我国掀起的刑法理论去苏俄化的这股逆流，已经到了应该反思的时候。

最后以周光权教授所举的“警察被控玩忽职守案”为例。甲因涉嫌故意杀人罪被抓捕后，向司法机关交待，其曾经抢劫他人价值高昂的金戒指，赃物保存在自己家中。警察乙、丙、丁按照甲的交待去其家里搜查，并未找到赃物，后来根据领导的安排带着甲去其家里进行搜查。甲进入自己家里后，先后指认多个藏匿赃物的地点，但均未找到该赃物。最后，甲声称赃物藏在电视柜最下层的盒子里堆放在杂物中，且只有自己才能找到，便要求警察为其打开手铐。乙、丙、丁没有办法，便给他打开手铐，并紧紧跟随在甲的身后。甲弯腰跪下取出电视柜中放着的一个盒子，打开盒子后，以极快的速度将盒子里早就藏好的毒药放入口中吞下。乙、丙、丁赶紧将甲送医院，但甲仍然死亡。警察乙、丙、丁的行为是否具有违法性？周光权教授认为：“如果按照行为无价值论的立场，就会对所有事实（行为与结果）作统一的、整体的评价：乙、丙、丁在甲的房间是否已经察着到其举止异常，或者事先是否已经感觉到甲对藏匿赃物一事反反复复，明显不符合常理。如果有类似感觉，仍然没有保持警觉，没有及时制止甲的自杀行为，乙、丙、丁的违法性当然存在；如果有警觉且保持高度警惕，但仅仅是由于甲自杀之心过于迫切，自杀举动瞬间完成，吞服的药品毒性太强，任何人在当时情况下都难以制止甲的自杀身亡的后果发生，那么，警察的行为并无违法性。因此，不是仅仅因为有死亡后果就认为行为具有违法性，行为人基于何种主观认识，实施何种行为，也左右着违法性判断。”张明楷教授认为：“本案并没有发生玩忽职守所要求的法益侵害结果，乙、丙、丁也没有玩忽职守的行为，甲的死亡由其自己负责。退一步而言，即使有的结果无价值论者肯定乙、丙、丁的行为引起了法益侵害结果，也要考察行为人对结果有无具体的预见可能性。由于行为人缺乏预见可能性，也不成立犯罪。”

笔者认为，从前述我国最有代表性的两位德日派刑法学者所表达出来的观点看，两人几乎没有实务经验可言。这个案件三名警察明知是故意杀人的重刑犯，竟然将搜寻赃物这种应由侦查人员进行的工作，交由犯罪嫌疑人去做，这就给犯罪嫌疑人自杀提供了可乘之机。这种严重的玩忽职守的案件，直接导致司法机关巨额的经济赔偿，严重损害司法机关的公信力。行为无价值论者居然认为无罪，结果无价值论者也认为无罪，纯粹是纸上谈兵，不切实际。从两位教授所给出的理由看，要害在哪里竟然一无所知，胡言乱语一通。笔者要请教两位教授，如果始终坚持不打开手铐，只让犯罪嫌疑人指认藏匿地点、位置，始终由侦查人员从事搜寻工作，那么犯罪嫌疑人有机会自杀么？事实上，无论是张明楷，还是周光权，或者是陈兴良，在他们的论文或者著作中，类似的案例举不胜举，这说明什么？不到实务部门扎扎实实办几年案件，没有丰富的实务经验，就是再著名的刑法学者的观点，也不过是浮云而己，根本经不起推敲。


作者单位：城步苗族自治县人民检察院 肖佑良