[ 姜云祥 ]——(2017-1-9) / 已阅26512次

论美国“毒树之果”原则的借鉴意义

【摘要】：排除非法证据中延伸出的毒树之果的目的是为了实现在排除非法证据基础上的保障人权的深化。刑事诉讼的这一目的关系到人权保障与司法公正的矛盾冲突。因而“毒树之果”原则的适用在各国刑事诉讼中有不同的观点和争论。所以毒树之果原则在各国刑事诉讼中适用的规则各异。
本文从保障人权的的角度，从美国“毒树之果”原则到域外几个有代表性的发达国家对毒树之果的应用进行对比性、综合性的分析，揭示出各国司法对毒树之果原则的适用状况，利与弊。力求从我国国情出发浅述毒树之果原则在我国的借鉴意义。
【关键词】：毒树之果；衍生证据；非法证据；人权保障。
目录：
一.毒树之果的涵义
（一）毒树之果的起源
（二）毒树之果的种类
二.毒树之果原则的例外规则
（一）稀释或清洗污染的例外
（二）独立来源的例外
（三）最终或必然发现的例外
（四）善意的例外
三.域外发达国家对毒树之果原则的适用
（一）美国毒树之果适用规则
（二）德国毒树之果适用规则
（三）英国毒树之果适用规则
（四）日本毒树之果适用规则
四.毒树之果原则在我国司法中的借鉴及意义
（一）我国在人权保障方面的立法现状
（二）美国毒树之果原则在我国的适用
（三）我国立法对人权保障方面将来有待逐步改进的问题
结语
参考文献
一.毒树之果的含义
（一）毒树之果的起源。毒树之果起源于1920年西尔索弗恩.伦巴木材公司诉合众国一案：联邦特工人员以违法手段扣留了被告所有的一些书籍和记录，但是被告随后获得法院批准归还书籍和记录的命令。特工人员在根据该命令归还这些书籍和记录之前，对其进行了拍照。在审判中，控方根据这些照片要求法院对先前扣押的书籍和记录签发传票。联邦最高法院认为，以非法搜查获得的信息为依据而签发的传票是无效的，因而否定了以传票获得的证据（这就是违宪所得的”污染”证据所获的第二手证据也被排除）。最高法院的霍姆斯大法官提出“禁止以不当方式取证的实质并非仅仅意味着非法获取的证据不应被法院采用，而是完全不得被使用。”此判例对警方办案和公众对判决的接受产生了挑战。
1939年纳登诉合众国一案中“毒树之果”被正式命名。该案中，被告纳多恩被指控有欺骗国内税收的行为，而控方的主要证据就是执法人员通过非法的电话窃听记录下的被告与他人谈话。初审法院判决纳多恩有罪，但联邦最高法院推翻了原判决。理由是该电话窃听录音不应作为证据采用。检察官此时换了个罪名重新起诉，但仍以该录音为主要证据，初审法院再次判决纳多恩有罪，但联邦最高法院再次毫不手软地推翻了判决。联邦最高法院在其裁决中指出：“一旦执法人员初始行为的违法性得到确认，被告就应该有机会证明针对其指控的实质部分是毒树之果。”根据这个规定，执法人员通过不合法的程序所取得的材料，均不得在审判中作证据使用，尽管这些材料有可能或能够证明案件的真实情况。此案确立了“毒树”上结的“果”也是毒果，不被采纳的原则。从此“毒树之果”原则不断完善和成熟。被确定为：“美国联邦政府机构违反美国宪法规定所取得的证据材料，在审判中不具有证明力。”
（二）毒树之果的种类。根据上述美国毒树之果的原则归纳毒树之果包括如下情形：1.非法行为所间接获得的证据，例如，警察对一座房子进行非法搜查，发现了一些线索，再根据该线索在以后的搜查中发现了犯罪证据，再譬如，对某人实施非法逮捕后获取的口供，及以这些证据和口供获得的其他证据等。2.与违法收集证据密不可分的证据，如违法收集的证据的照片和与这些证据有关的搜查扣押、调查笔录、鉴定书等。3.以违法取得的证据引诱他人所获得的证据，例如警察对某人的房子进行非法搜查发现海洛因，再将这些证据给某人看，某人承认了拥有这些毒品。
二.美国毒树之果原则的例外
美国后来由于将违法收集的证据一概予以排除不利于查清犯罪事实真相，放纵了部分犯罪行为，妨碍了司法的公正。联邦最高法院不得不规定了“毒树之果”排除的例外规则。
（一）稀释或清洗污染的例外。最初违法性的污染可以由被告或第三方的独立行为所“清洗”，非法性与证据之间的因果关系由此被断开，证据的非法性被排除而具有了可采性。确立这一例外的典型案例是1963年的王森诉美国案。该案中联邦缉毒人员非法进入托伊的洗衣房，逮捕了托伊，托伊供述是伊卖给他的毒品。警察找到了伊，伊交出了一些海洛因，并说这些毒品是从托伊和王森处得到的。警察接着逮捕了王森，在传讯后允许其保释。几天后，王森自愿到警察局向缉毒官员交代了自已的罪行。此案中联邦最高法院认为，托伊的证言和从伊处得到的毒品都是警察非法进入托伊的住宅和对托伊非法逮捕的“毒树之果”，应当予以排除；王森的供述可以作为证据。因为既使王森被非法逮捕并作了供述，但在释放被告时，且告知了被告权利后的自愿到警察局向缉毒官员交代自已犯罪事实的行为已经稀释了逮捕和供述之间的“污染”。
（二）独立来源的例外。如果案件的事实情况可以通过独立来源获取证据，既是这些证据与“毒树之果”有某种关联也不影响该证据的独立性而具有可采性。典型案例是1960年的贝纽诉美国案。该案中警察怀疑被告参与一起抢劫案，在没有完善逮捕手续的情况下违法对其实施了逮捕，并采集了指印。当贝纽后来被重新指控时，控方使用的是原历史档案（FBI）中保存的贝纽一套旧指印 ，这套指印与作案现场的指印相吻合。尽管贝纽否定警察实施非法逮捕后所获取的一切证据的资格，但由于警察有权检验与其非法逮捕无关的任何证据，包括贝纽的指印。因其运用的旧指印并非通过非法逮捕后获得的证据，联帮法院认为这套旧指印因与非法逮捕没有任何关联，因而可以作为独立来源而获得的证据采用。
（三）最终或必然发现的例外。控方只要以有力的证据证明非法取得的这项证据，最终或必然会以合法手段取得，这项证据就可采用。典型案例是1984年的尼克斯诉威廉斯文案。该案中警察通过不合法的讯问得知了被告隐藏被害人尸体的地方。此时，一群约200人的志愿者先前已经根据已有的安排朝尸体方向在进行搜索，且尸体的埋藏地方就在搜索计划的范围之内。因此联邦最高法院裁决，因尸体将被“必须发现”所以该具尸体可以在控方控诉时作为证据使用。
（四）善意的例外。法院签发搜查令、逮捕令、扣押令或者上级命令错误，而执法人员不明知执行这些命令所获得的证据材料，可以采纳。
三.域外发达国家对毒树之果原则的适用
（一）美国毒树之果适用规则。美国在1920年最高法院的霍姆斯文大法官提出“禁止以不当方式取证的实质并非仅仅意味着非法而获的证据不应被法院采用，而是完全不得被使用。”从此美国就逐步对“毒树之果”开始研究，到60年代开始命名。美国是三权分离的国家，在刑事诉讼中严格要求侦查行为的合法性，因而程序正义高于实体正义，这是美国国情决定的。所以，美国刑事事诉讼中对毒树之果的言词证据不论违反实体法或者程序法都严格予以排除，对公权力违法取得的实体证据也严格予以排除。后来为了达到惩罚犯罪的实质正义，法律又规定了例外，并在审判过程中赋予了法官一定的自由裁量权。
（二）德国毒树之果适用规则。德国没有“毒树之果”这一概念，对于通过非法证据获取的衍生证据，德国称为“波及效”根据德国的证据禁止理论，排除衍生证据不具有合理性，一般使用该衍生证据会对查明案件事实造成巨大阻碍，除非使用该衍生证据违反基本法所规定的核心隐私权时法庭才会采取强制排除的方法。
（三）英国毒树之果适用规则。 英国对“毒树之果”一般是不被排除的。除非派生证据离开被告人供述的佐证，其来源就无法得到证明的情况下，该派生证据才会被排除。
（四）日本毒树之果适用规则。 日本成文法对“毒树之果”没有明文规定，在司法实践中一般不要求法官强制排除毒树之果，其可采性由法官自由裁量。
从以上“毒树之果”适用原则在域外发达国家的运用情况看，“毒树之果”排除规则并非是适于各国，而是各国根据本国国情，以宪法为根据决定人权保障的程度而灵活运用。正如霍姆斯说：“法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验。”如果我们占在各国不同国情的人权保障的立法角度可以这么来理解霍姆斯这名话：“既然法律的适用不是在遵循某种逻辑，一国法律的适用当然不可照搬另一国法律。”所以，中国不可能照搬美国法律。但美国刑事诉讼中的毒树之果理论在人权保护上又有其重要借鉴意义和适用价值，我国究竟应该怎样结合中国的国情运用毒树之果原则来更好地有效打击犯罪的基础上保障人权？究竟要用什么方式借鉴和运用美国毒树之果理论？
四.毒树之果原则在我国的借鉴及意义。
我国不论从宪法、法律的立法上、还是从司法体制的构建上都是高度重视对保障人权的保障的。“毒树之果”是非法证据排除规则的加强和延伸，其目的是为了更好地保障人权。而我国从法律上虽然没有直接使用“毒树之果”一词，但我国非法证据的排除规则规定其实就包括毒树之果的排除在内的。虽然中国在经济转型时期各类犯罪率较高的的现实国情下对人权保障方面还有待改进和提高，但中国会随着法制建设逐步完善和科技水平的提高对人权保障上必将会发挥出社会主义人权保障上的优越性。
（一）我国在人权保障方面的立法现状。中国不论从宪法、法律的立法上都注重人权的保障。譬如，我国《宪法》从37——39条规定了公民的人身自由、人格尊严、住宅、通讯秘密等基本人权不受侵犯，我国最高人民法院、最高人民检察院、公安部等颁布的《排除非法证据的规定》及我国新的《刑事诉讼法》立足于我国现实国情对非法证据的排除都作了明确规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述、应当予以排除。收集物证，书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
从司法体制上中国也立足本国国情对人权保障方面有其自已的特色。譬如，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。以及《刑事诉讼法》第55条、56条、57条规定从非法证据的提出、审查主体，对非法取证行为应承担的法律责任等都作了规定。又如，第一，对犯罪嫌疑人、被告人采用刑讯逼供等非法方法获取的言词证据应当排除，而对证人、被害人如采用暴力、威胁的非法方法收集的言词证据应当予以排除。这说明我国对不同的当事人采用不同方法获取的证据采用不同的排除标准，是根据中国现实国情决定的。第二，对物证、书证则注重其证据的客观性、真实性，兼顾程序与实体公正。同样是根据中国现实国情决定的。第三，从排除的程序上和主体上规定了公安机关、人民检察院、人民法院在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段对发现有应当排除的证据，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。这也是我国不同于三权分离国家对保障人权方面的独特之处。再如，我国刑事诉讼法第50条规定了审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。就是说我国的公、检、法三机关不但担负着打击犯罪的职能，而且同时还负有保障人权的职责。这是中国在法制建设、司法体制上在打击犯罪与保障人权方面有其中国特色之处。
但中国经济转型时期如何做到有效打击犯罪与保障人权相统一，减少中国客观存在的刑讯逼供行为，力求避免冤假错案，还有待加以改进。特别是我国在刑事侦查中的刑讯逼供行为的严重情况是客观存在的。
第一，在侦查阶段严重侵犯人权的非法证据的排除还做得不够。有时侦查阶段反而还隐瞒了严重侵犯人权的非法证据。第二，检察机关在审查起诉阶段有时也偏重于打击犯罪而忽视了部分应当排除的非法证据。第三法院在审判阶段对部分案件有时偏向检察院追诉犯罪一方，有时偏向社会舆论一方等的心理而丧失公正的立场行使审判权。譬如，已过去了10多年的湖北省京山县雁门口镇何场村人佘祥林杀妻案①被判有期徒刑15年后不久其妻又突然出现在世人面前的时候，我们不得不深思。不但公安机关在侦查阶使用了中国封建社会的刑讯逼供手段与今天的法制文明相离甚远，检察院在审查起诉阶段、法院在审判阶段为什么在面对这样明显的非法证据而没有被排除，仍然判处佘祥林有期徒刑15年？在我国的现实国情下虽然有其不同的原因，但这些原因是不利于人权保障的，也是与人类文明进步在司法中对人权保障的要求不相适应的。所以，是必须需要改进的。见于我国是（①注释：佘祥林杀妻案始未，网络“时事社会”2010年6月22日）刑讯逼供所造成的冤假错案较严重的国家。笔者下面只凭个人有限的知识谈谈对这方面的改进。希望我国在人权保障方面做得更好。
笔者认为在侦阶段严格排除侵犯人权的非法证据具有重要意义。具体措施：首先应从侦查机关内部纠正非法取证行为，排除非法证据。这样做的意义：第一可以从侦查工作人员的思想观念上树立符合时代要求的人权保障观念。第二在侦查阶段严格排除非法证据能从侦查行为上强化非法取证的自律的作用更加明显。笔者认为这不但不会阻碍侦查职能或者说不利于侦查工作的展开，反而会提高侦查人员素质和技能，提高侦查质量和效率。其次是从外部方法上控制可能出现的刑讯逼供行为：第一可从拘留犯罪嫌疑人时起不留死角是实行审讯全程录像。第二可以考虑侦查阶段建立律师介入制度。这些都是我国很多人在建议中详谈其可行性的。因而本文不再详述。笔者认为我国现实的国情在以上几个避免刑讯逼供的措施是可行的。
检察院在审查起诉阶段更应发挥好打击犯罪与保障人权职能基础上的监督职责。我国检察机关不同于三权分离国家，他负有多重责能和职责，所以检察院应当对侦查阶段的违法行为和非法证据的排除严格把关。

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