[ 张暕逸 ]——(2017-1-7) / 已阅49812次

同一个债，既有物的担保（抵押、质押），又有人的保证担保，学理上称为混合担保。混合担保的问题是，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应如何行使其抵押权、质权和保证债权？抵押人、质权人和保证人又该如何承担担保责任 ？

一、同一债权既有主债务人提供物的担保，又有第三人与债权人订立保证合同提供担保（以下简称人保），当债务人提供物的担保合同无效或者被撤销导致担保物权未设立时，保证人该如何担责？

同一债权，既有人保又有物的担保时的受偿顺序，我国立法经过了三次演变。由《担保法》的 “物权责任优先说 ” ，即同一债权并存人保和物的担保时，债权人应先请求物的担保人承担担保责任；然后《担保法》司法解释调整为 “物保人保平等说” ，即债权人可以就第三人提供的物的担保（下文简称物上保证人）人和保证人择一行使请求承担担保责任受偿其债权，承担责任的担保人再向物的担保人抑或保证人行使求偿权；演变至今，则是《物权法》确立的 “意思自治优先，物权责任优先说和物保人保平等折衷说” 立法模式，即有约定从其约定，没有约定，则债务人提供的物的担保优先受偿，保证人仅对物的担保范围以外的债权在保证范围内承担保证责任，而物上保证人和人保并存情形则平等代为清偿。

有观点认为，依据《担保法》司法解释的第38条第2款、同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。只要债务人提供的物的担保合同被确认无效或被撤销，保证人均应当承担合同约定保证责任，故依据司法解释第38条第2款，保证人应继续承担保证责任。

案例 01：

上海高院（2010）沪高民二(商)终字第60号，班班公司与东方集团上海荣恒公司保证合同纠纷二审判决书，法院认为：

被上诉人对荣昌公司的债权同样既有物的担保又有保证存在，但由于物的担保系债务人荣昌公司提供，在抵押权有效的情况下，上诉人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。现抵押合同已被生效判决撤销，抵押权已不复存在，而被上诉人对抵押合同被撤销并无过错，故上诉人应对荣昌公司的全部债务承担连带保证责任。

还有观点认为，《担保法》司法解释的立法模式和现行《物权法》的模式不一致，存在差异。司法解释采取的是物保、人保平等立法模式，择一行使，当担保物权不成立，不影响债权人请求保证人承担保证责任。而《物权法》是采取 “意思自治优先，物权责任优先说和物权人保平等说折衷说 ” ，无约定情形下，先由债权人请求债务人就其提供的物的担保承担担保责任，保证人对债务人提供的物的担保以外的债权才承担所约定的保证责任。现因物的担保合同无效或者撤销，担保物权亦没有设立，保证人没有过错，故保证人应当只对债务人提供物的担保以外的债权承担所约定的保证责任。

如何评述上面两种观点？笔者认为，两者都有失偏颇。

债务人提供的物的担保和人保（保证人的保证方式为一般保证抑或连带保证不区分）并存，没有特别约定情形之下，债权人需先主张债务人提供的物的担保承担担保责任，这在某种程度上说，法律赋予了保证人类似一般保证人一种先诉抗辩权。由于我国 《物权法》 并没有采纳物权无因性立法模式，故当物的担保合同无效，且不存在善意取得情形，担保物权亦没有设立。

需要特别注意到的是，应当区分债务人提供的物的担保和人保成立时间的先后，以及设立担保物权对保证人提供保证担保是否有产生 “误导” 因素进而判定。若债务人提供的物的担保已经设立后又订立保证合同，保证人自当是知晓签订保证合同是怎样的行为以及行为的后果，并对自己的行为作出合理安排，基于法律的确定性，无需另行约定，保证人对债务人提供物的担保以外债权承担保证责任。即使保证人未对保证人担保顺位进行约定，但在保证人签约时，通过物权公示公信原则，相信债务人其提供物的担保已经设立，保证人依据《物权法》规定有理由相信自己仍对债务人提供的担保物以外的承担保证责任。

当担保物权因为合同瑕疵抑或违反禁止性规定导致没有设立，鉴于保证人对物的担保合同存有瑕疵并不知情，保证人对债务人和债权人亦存在合理信赖利益，在保证人履行合理注意、同时对债务人提供的物的担保没有设立亦无过错时，应当根据 《物权法》 第194条第2款法律精神（债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外），保证人仅对债务人提供的物的担保范围以外的债权在保证合同范围内承担保证责任。反之，若债务人提供的物的担保在保证合同生效之后，则不影响保证人依照约定承担保证责任。

案例 02：

最高法院（2002）民二终字第200号二审判决书，法院认为：

在一般情况下，适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第38条第二款应当审查“物保无效或被撤销”是否对“保证人的保证意思”产生了误导。如果有“误导”因素存在，应具体衡量“误导”的程度及保证人自身的过错程度，减少保证人承担的保证责任。如保证人的保证意思表示并未受到“物保”有效与否的影响，而是保证人独立作出的决定，即对保证人而言，“人保”不是以“物保”为前提条件，则可以直接适用上述条款的规定，判令保证人按照“合同的约定或者法律的规定承担保证责任”。此外，适用该条款的前提是在认定保证合同有效的情况下，考虑是否减轻保证人的责任。如果认定保证合同无效，则应按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第7、8条的规定，根据保证人的过错程度，确定其责任。

二、同一债权既有物上保证人担保，又有人保，当保证人或者物上保证人向债权人承担担保责任后，能否向未承担责任或者承担部分责任的担保人（保证人或者物上保证人）行使求偿权 ？

《担保法》 第28条规定 ：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任；债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

《担保法》司法解释第38条规定 ：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明确的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的数额。

《物权法》实施后，第176条对物上保证人或者保证人一方承担担保责任后，能否向另一方行使求偿权并未明确，由此实务中出现了不同观点：

一种观点来自全国人大常委会法工委，认为：本法没有明确规定，在当事人没有明确约定承担连带担保责任时，规定各个担保人之间相互追偿是不妥的，主要理由：第一，理论上说不通。除非当事人之间另有约定，各担保人之间没有任何法律关系的存在，要求各担保人之间相互追偿，实质是法律强行在各担保人之间设立担保，还必须为其他担保人提供担保，这既是违背担保人的初衷，也是不符合法理的。第二，从程序上将费事、费力，不经济，如何可以向其他担保人追偿，其他担保人承担责任后，还需向债务人追偿，程序是不经济的，第三，履行了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿恰恰公平原则的体现。除非当事人另有约定，每个担保人在设立担保时，都明白自己面临的风险，即在承担担保责任后，只能向债务人追偿。如果债务人没有能力偿还，自己就只好受到损失。这种风险就是担保人提供担保时最为正常的风险。第四，向其他担保人追偿的可操作性很难计算。［1］

另一种观点则以郭明瑞教授［2］、人大高圣平教授［3］、黄忠博士［4］、最高院王闯法官［5］、江苏高院关倩法官［6］等为代表，认为，应当允许物上保证人和保证人直接相互追偿。如高圣平教授认为，如果不承认物上保证人或保证人之间的求偿权则最容易导致道德风险这显然是违反制度设计初衷的。而黄忠博士则认为，因为一旦否定了相互追偿权,那无异于免除了某一(或部分)混合共同担保人的担保责任，出现一部分担保人“遍体鳞伤”，而其他担保人“毫发无损”的结果。而肯定混合共同担保中的相互追偿权，正好可以视为是要求全体担保人承担担保责任的体现，从而与反对论者所谓的担保人在提供担保时应当预料到要担责的目的相契合。关倩法官提出了追偿详细的操作方法。

考察一些国家和地区的立法，在保证与物的担保并存的情况下二者应如何确定，如：

法国民法典第2037条规定：因债权人所为，致使保证人不能代位行使债权人的权利、抵押权与优先权时，保证人即告解除其义务。

德国民法典第774条（1）规定：以保证人使债权人受清偿为限，债权人对主债务人的债权转让给保证人。

澳门民法典第635条规定：一、为保障同一债务，于设定保证之同时或先于保证时，由第三人设定物之担保者，保证人有权要求先行执行担保物。二、以上述担保物先于保证设定之时或与其同时，担保同一债权人之其他债权者，仅于该等物之价值足以满足所有债权时，方适用上款规定。三、提供物保之人在其担保物被执行后，不代位取得债权人对保证人之权。

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