[ 卜越 ]——(2017-1-6) / 已阅5153次

《民法总则》即将被人大审议通过，标志着中国民法典已基本成型。但我认为，这个《民法总则》，与中国目前的国际地位以及中华民族伟大复兴的中国梦是严重不相称的。
中国民法的理论研究及立法工作均起步较晚。上世纪改革开放前，我国学习、接受的是苏联的民法理论，基于当时的非法治环境，水平当然不高。改革开放后，逐步学习、接受了西方尤其是德国的民法理论。1986年制定的《民法通则》，主要是基于实际需要，从理论准备上来说，则是相当仓促的。已有的东西依然还在，新学习的东西又不能完全消化吸收、融会贯通，如此新旧理论堆积在一起，虽有体现中国特色的创新之处，但各种理论相互掣肘以及总体逻辑架构不严谨仍然是清晰可见的。近三十年，随着我国市场经济的快速发展，各行各业都被高度商业化了。民法学者们也都是走急功近利之路，把国外现成的东西拿为己用，不求甚解，更遑论批判创新。随着学、官一体的学术寡头的形成，理论上的批判创新氛围被进一步压抑，少有人愿意为了理论上的批判创新而长期坐冷板凳。当前占主导地位的民法学家，虽然法学知识量大面广，著述颇丰，但都不具备批判创新的思维能力。由这些人主持编撰的《民法总则》，在民法基本理论及逻辑架构方面，和《民法通则》相比并无大的改进，有些地方的混乱程度则有过之而无不及。如在《民事权利》一章，《民法通则》规定了财产权、债权、知识产权、人身权四大类，逻辑上已有些问题，而《民法总则》罗列、堆积了二十余种不同称谓的权利，其中不乏包含、交叉和重复，如此不顾形式逻辑的基本规则，恐令天下人耻笑。
权利、义务、责任是民法的构成要素，三者及其相互关系是民法理论的基本问题。一部民事法律，除了少量的技术性规范外，就是规定民事主体在一定情况下的权利、义务、责任。形象地说，权利、义务、责任及其相互关系的理论构建了民法的框架，而有关权利、义务、责任的具体规定则是民法的填充材料。分别诞生于200多年前的《法国民法典》和100多年前的《德国民法典》，受制于当时的立法目的和法学研究水平，并没有把“责任”作为法的构成要素，民事责任只是一种特殊的债。虽然民法学家创立了债权理论，使其民法结构具有一定的逻辑自洽性，但在法律的大视野下以及在和英美法系民法理论交汇过程中，其逻辑瑕疵仍然是显而易见的。法律是国家认可的法学理论的结晶。由于法律的稳定性，民法理论也彰显出保守的一面，历经上百年之久而没有大的改变。中国人本就缺乏批判创新精神，学习国外的法律和法学，都是本着实用主义的态度，拿来为己所用，其固有的的理论缺陷自然无力纠正。
法学思维需要严谨、周全，法学家应当具备扎实的逻辑学理论功底和高水平的逻辑思维能力。逻辑学为西学之萃，却是中国传统学术里最缺少者。尤其令人担忧的是，现在相当多的做法律工作、搞法学研究的人不通形式逻辑，甚至那些民法理论的头面人物，其著述中的逻辑错误也比比皆是。即将由人大表决通过的《民法总则》（草案）中，也不乏低级的逻辑、语法上的错误。法律编撰上的逻辑瑕疵，必然导致法律矛盾和漏洞。
民法为社会基本法，代表了国家法治建设的水平。民法典的编纂应当与目前我国的国际地位以及中华民族的伟大复兴相适应。与其在理论准备不充分的情况下仓促上马，不如暂缓民法典立法进程，加大民法理论创新力度，待时机成熟时，再编撰一部超越法国民法典和德国民法典、在世界法制史上独树一帜的中国民法典。