[ 田凯 ]——(2016-12-6) / 已阅29048次

“程序违法”的理解与把握

《行政处罚法》第三条第二款规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。在工商执法办案实务中，何谓“程序违法”，如何把握，如有些许的不规范就属违法，就要被撤销？许多同志甚为困惑，有必要予以探讨。
一、“程序违法”的含义
“程序违法”、“违反法定程序”、“不遵守法定程序”，是一个问题的多种表述方式，其实质内容是一致的。所谓程序违法是指行政主体违反了法律规定的程序要件，包括方式、步骤、顺序和期限等等。如违反法定时限实施许可，省略、颠倒行政步骤，形式要件不足，缺少程序要求等等。《行政诉讼法》、《行政复议法》，对此都有相应的规定，最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（法释[2000]8号）、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（法释〔2015〕9号），也有具体的规定。
二、“程序违法”的表现
程序违法表现为方式违法和步骤违法两大类。
1、方式违法。方式违法是指作出行政行为的方式有缺陷。作出行政行为有口头方式、书面方式、动作方式和默示方式。当法律对行为方式有明确要求时，行为人不采用法定方式，便属方式违法。方式违法主要有两种情况：(1)行政行为未按法定方式进行。例如，公司必须在领取营业执照后才能开业，如果工商行政管理部门口头允许公司开张营业，就不符合法定方式，工商行政管理局的该批准行为不产生法律效力。(2)行政行为虽然依法定方式运行，但有缺陷。如书面裁决忘记盖公章，会议记录没有签名，行政决定遗漏日期等。
2、步骤违法。步骤违法是指行政主体及其行政工作人员作出行政行为没有按照法定的步骤进行。表现为：(1)法定步骤省略。如，行政处罚未经告知，便予下达并申请法院执行，该行政行为必然无效。(2)法定步骤颠倒。如，根据《行政处罚法》的规定，某些行政处罚案件，行政处罚主体应当在作出行政处罚决定“之前”举行听证，如果行政处罚主体在作出行政处罚决定后才举行听证，就属法定步骤颠倒。(3)无根据增加步骤。指行政主体及其行政工作人员没有法律依据，也不是出于公共利益的需要，任意增加行政程序。如，申办执照要求股东申报财产，就属于无根据增加步骤。(4)不遵守时限。如，《无照经营查处取缔办法》第十一条规定，工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过15日；案件情况复杂的，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，可以延长15日。如若超过30日，就属于不遵守时限。
三、“程序违法”的后果
目前，我国尚无统一的行政程序法典，行政主体程序违法的法律责任，主要规定在《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》及其他法律、法规和规章之中。人们通常认为，根据我国《行政复议法》、《行政诉讼法》之规定，行政主体程序违法的法律责任不只限于撤销，还包括责令履行职责、确认违法、赔偿等多种责任形式。对于瑕疵性程序违法，通常是承认其效力，同时提出司法建议。
四、常见的一些疑难问题
程序违法有不同的表现形式，也有轻重之别。根据程序违法的严重程度，可以分为瑕疵性程序违法、缺陷性程序违法；根据严重程度的大小，可以分为明显、严重、中度、一般、轻微五个档次。那么，具体操作中如何把握呢？
1、违反内部管理性规范不必然导致具体行政行为违法
根据《行政诉讼法》第七十条的规定，“违反法定程序”可导致具体行政行为被人民法院判决撤销或者部分撤销的法律后果。而囿于我国国情尤其是行政执法水平，目前要求所有的行政执法过程完全依法规范进行、避免任何程序性瑕疵几乎是不可能的。面对行政诉讼中原告主张具体行政行为存在“程序违法”、“程序性瑕疵”等理由，如果对“违反法定程序”这一条件作扩大解释，将所有不规范执法行为、执法程序中出现的任何瑕疵都认定为“违反法定程序”，势必导致大量已经产生公定力的具体行政行为被推翻，国家行政权力和权威将大打折扣，同时也将损害行政效率原则。上述假设的做法既不符合行政诉讼法的立法精神，也不符合我国当前的司法环境。因此，必须对行政诉讼中“违反法定程序”作出合理解释。具体而言，对于操作不规范、程序上有瑕疵的各类具体行政行为，应根据该行为性质及后果、该行为违反规范的法律效力、该行为给行政相对人及其他利害关系人应获救济权利的损害程度等多重因素，综合认定该行为是否属于行政诉讼法规定的“违反法定程序”的情形；对于仅违反行政机关内部管理性规范的程序瑕疵，不作为“违反法定程序”的情形。
2、行政机关不对外公开立案审批手续是否属于受理案件违反法定程序
《商标法》第六十一条规定，工商行政管理部门有权依法查处侵犯注册商标专用权。该法还赋予了工商行政管理部门对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为可以行使询问有关当事人、调查、查阅、复制当事人与侵权活动有关的资料、实施现场检查、查封或者扣押涉嫌侵权物品等职权。《商标法实施条例》第七十七条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，任何人可以向工商行政管理部门投诉或者举报。由上可知，查处侵犯商标专用权行为是工商行政管理机关的法定职权，但法律、法规并未规定其案件来源必须限于商标权利人的举报、投诉或例行检查等特定渠道；即使没有接到举报，工商行政管理机关依然有权对涉嫌侵权行为主动行使查处职能。至于与立案有关的内部审批手续则属工商行政机关的内部工作程序，工商部门在行政诉讼中不提供上述内部审批手续的行为，并不表明其具体行政行为未履行立案手续或案件来源不合法，更不表明其作出的行政行为违反法定程序。
3、行政机关的执法笔录记载不完整、不规范是否属于违反法定程序
【案例】2009年7月24日东西湖工商分局首次制作的现场笔录没有告知郑先明享有申请办案人员回避权的文字记录。由于该现场笔录系为本案制作的首份笔录，郑先明在第一时间确实未被告知有申请回避的权利，工商行政机关在此环节存在程序上的瑕疵。但由于制作首份笔录的办案人员于同年8月5日因同一案件另制作的询问（调查）笔录中明确记载了向郑先明告知其享有申请回避权的内容，且郑先明在此份笔录中明确表示不申请办案人员回避，因此，工商行政机关在后续办案过程中自行弥补了先前的程序瑕疵。东西湖工商分局的上述程序瑕疵虽有违工商行政机关制定的部门规章的规范要求，但上述程序瑕疵并未给行政相对人郑先明或其他利害关系人的合法权利造成实质损害，也未造成行政处罚结果有失公正的不良后果，尚不构成违反法定程序的情形。
【评析】《行政处罚法》第三十七条还规定，行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人。东西湖工商分局首次制作的现场笔录中还存在“检查人员签名”处仅有执法人员一人签名的不规范情形。但是，该笔录记载的文字内容表明进行现场检查的执法人员有两名。除在“检查人员签名”处签名的执法人员一人外，另一名执法人员在笔录的“见证人签名”处签名。虽然执法人员在笔录的“见证人签名”处签名属于签名不规范的情形，但上述事实仍表明该现场检查行为并非仅由一名工商办案人员完成，而是由两名执法人员共同履行，符合法定执法程序。东西湖工商分局执法人员制作相关笔录时的疏忽及笔录中存在的瑕疵，不足以表明该行政执法过程违反法定程序。
4、违反法定程序收集的证据是否一律排除
【案例】2011年5月，A县烟草专卖局认定张路未在当地烟草专卖批发企业进货，对张路作出罚款500元的行政处罚。张路不服提起行政诉讼，法庭上被告提交了8份证据，原告质证后认为：询问笔录中记录的进货数量有修改痕迹，但没有原告签名，应不予采信；原告对证据登记保存通知书的真实性无异议，但认为被告没有批准手续，应不予被采信。法院审理后认为，询问笔录严重违法法律程序，不予采信；证据登记保存通知书虽有程序上的瑕疵，但不会影响证据的真实性，予以采信。
【评析】法院的认定是正确的，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）第30条规定，被告行政机关严重违反法定程序收集的证据，不能作为审判机关认定被诉具体行政行为合法的根据。询问笔录没有原告签名，属于严重程序违法，且不能判断其真实性，故不予采信。证据登记保存通知书属于轻微程序违法，没有侵犯当事人合法权益，且不影响真实性，在能与其他证据印证的情况下，是可以采信的。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条也有规定。
5、办案周期超过行政机关部门规章规定的固定期限是否属于违反法定程序
《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条第一款规定，适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内做出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内做出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能做出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。由上述规定可知，工商行政机关对于作出行政处罚决定的期限既有固定期限的规定，又有对特殊情况下的不固定期限的规定，但并未限定绝对的办案期限；对于具体个案的办案期限，工商行政机关通过有关内部会议有权决定是否在固定期限之外延长办案期限。上述期限的规定旨在规范工商行政处罚行为、提高行政效率，并非直接赋予行政处罚相对人在实体上或程序上的救济权利，也未对超过办案期限作出的行政处罚设置无效或可申请撤销等否定性法律后果。因此，工商部门未在部门规章规定的固定期限九十日内作出行政处罚决定，也未举证证明其为延长期限履行了内部相关程序，不属于违反法定程序的情形。
6、“严重违反法定程序”的情形
对于“严重”和“不严重”，法律法规并没有具体界定，很大程度上在于法官的自由裁量，所以区别标准都是相对的。一般认为，“严重违反法定程序”是指违反了最基本的正当程序要求，实践中主要有以下情形：
（1）先裁决后取证；
（2）未告之相对人相关权利；
（3）应当回避却没有回避；
（4）超时限询问查证，刑讯逼供；
（5）非法搜查；
（6）钓鱼取证；
（7）只有一名执法人员调查取得的证据；
（8）执法人员未取得相应执法资格；
（9）采取偷拍、偷录、窃听等手段且取侵害他人合法权益；
（10）采取利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段；
（11）其他严重违反法定程序
7、“轻微违反法定程序”的情形
轻微程序违法是与严重程序违法相比较而言的，一般有以下情形：
（1）证人证言未附有证人的居民身份证复印件证明证人身份的文件；
（2）检查询问时未出示证件表明身份；
（3）登记保存该证据的手续不齐全；
（4）证据复印件漏掉原件持有人的签名盖章；
（5）检查勘验笔录没有见证人签名；
（6）询问笔录漏掉询问人或记录人签名；
（7）其它轻微违法取得的不丧失真实性和关联性的证据。
五、结论
在“依法治国”的今天，“程序合法”的要求越来越高，需要增强“程序意识”，严格按照法定程序行使职权、履行职责。新《行政诉讼法》的颁布，政府当被告的几率更高，法院审查的强度更大，行政机关作出的行政行为，只要稍有瑕疵，就有可能获得法院否定性评价。因此，需要严谨认真。

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