[ 陈汉英（笔名：蛮尼） ]——(2016-11-29) / 已阅7770次

诱惑侦查之我见
作者：蛮尼
一．诱惑侦查的负面
首先从一个例子说起。某侦查机关在当事人实施毒品买卖交易的现场当场发现犯罪，人赃俱获，案件移送检察院起诉至人民法院，开庭审判时，毒品的买方供称他没有购买毒品的真实意思，仅是诱惑对方做交易，试探一下对方是否真的拥有毒品，等拿到真凭实据后再去告发对方，不想被侦查机关逮个正着。在侦查机关提供的人证（买方卖方）、物证（真实的毒品与大量现金）、录音（讨价还价的交谈）、录像（检验交付毒品的身体活动）等确实而充分的证据面前，法官经自由心证已排除合理怀疑达致定罪证明标准，毒品交易买方的上述供述是否还能成其为反证构成合理怀疑？哪怕毒品交易买方供述在实际客观上是真实的，在检控方的巨大优势证据面前也难有作为，法官只能依据法律所要求的证明证据是否充足作出判断，而不能想毒品交易买方心里所想，如果本案中将毒品改换为枪支弹药，那么交易的买方就构成犯罪而必须承担刑事责任。如果法官认定毒品交易买方供述为真实，毒品交易就缺少真实的买方，卖方只承担犯罪未遂（对象不能犯）的刑事责任。
在上面的例子中作了许多假设，话归正题，我们再次假设交易的买方是侦查机关的工作人员，买方的行为是为实施诱惑侦查，那么，侦查机关就面临如上述交易买方那样是否触犯犯罪的风险，罪与非罪的边界已经很难把握，至少以本人目前的法律知识水平难以驾驭。很难想象，侦查机关在实施诱惑侦查这种动态变化充满不确定性因素的行为时能够稳稳当当地不弄湿自己的脚。再作一假设，侦查机关实施诱惑侦查的对象是一群正蓄意颠覆政府政权的暴徒，而且侦查机关也有充足的力量掌控局面，那么此时侦查机关是否可以进行诱惑侦查。侦查机关既是侦查的主体，也是一个作为守法主体的特殊社会组织，它只能行使合宪合法的侦查职权。特别是在以侦查为中心的刑事诉讼语境下，刑事侦查活动经常是由侦查部门自导自演，刑事侦查有效监督缺位，关于侦查黑内幕的报道也不时见诸报端。法律之所以能够赋予某些便利侦查的豁免特权（如专门的技术侦查有可能侵犯人权），以牺牲较小的利益换取较大的利益合乎比例原则而被法律所允许。
二．诱惑侦查的合法性
诱惑侦查的合法性判断是我国司法实践过程中遇到的难题。诱惑侦查有广义与狭义之分：狭义的诱惑侦查是指侦查主体通过设置圈套诱使侦查对象实施犯罪行为或为其提供机会或条件，促使侦查对象实施犯罪，进而将其拘捕，使案件得以侦破的一种侦查措施或手段；广义的诱惑侦查使用各种诱惑、欺骗的方法进行侦查，包括狭义的诱惑侦查在内。目前，国际上对狭义的诱惑侦查的合法性判断主要有主观标准说、客观标准说和主客观混合标准说。主观标准说认为，诱惑侦查是否具有合法性，关键是看受诱者在受诱前主观上是否有实施犯罪的意图或倾向。欧洲人权法院对诱惑侦查的合法性的判断采用了主观标准说。（苏漫那）客观标准说认为，断定诱惑侦查的合法性，应判断诱惑侦查行为的本身是否有促使他人产生犯罪意图。笔者觉得，不论是主观标准说或客观标准说，其关注的都在于受诱者本身；侦查行为的行为主体是侦查主体，侦查行为的合法与否，考察的重点应在施诱者一方，具体的讲，施诱者所采取的手段和措施是否违法或犯罪，施诱者是否引起了对方受诱者的犯罪决意，施诱者的行为能够引起了受诱者的犯罪决意，施诱者主观上就具有恶意或者罪过，而不管犯意诱惑还是机会提供型诱惑。我们应当首先把侦查主体作为一个没有侦查职权的普通主体来看待，将其抽取出来进行分析。
犯意诱发型和机会提供型的诱惑侦查行为一般来说都具有正当的行为动机，那就是获取真实可靠且便于收集的犯罪证据；然而其直接追求的故意目的毫无疑义地就是引起对方当事人的犯罪决意，推动对方当事人走上犯罪之路又或者推动对方当事人重回犯罪的路轨陷于不归之境；如果把侦查人员换成一般的公民，如上述例子中的枪支弹药交易买卖双方，则其已经构成了不折不扣的共犯形态，具有刑事违法性；又或者在毒品类犯罪等犯罪活动中，有些被雇佣、被利用的不知情人员往往会成为无辜的个人权利甚至生命权利的牺牲品。在这一节点上，侦查行为便具有了社会危害性。更何况，从政治效果及社会效果上说，对于法治国家建设司法公信力培育没有任何好处，对于诚信严重缺失的社会传统纠偏更是贻害无穷雪上加霜。对于形形色色的诱惑侦查行为，只要能够满足刑法分则各该条的犯罪构成事实，就应当承担应负的法律责任，受到或重或轻的处罚。从这个角度上讲，诱惑侦查可以说是运用于侦查活动中的苦肉计。
同时，诱惑侦查是一个灰色地带，皆因诱惑行为的表现千差万别，难于一一列举，也无法概括归纳，在有限的范围内，诱惑侦查也存在合法的可能性。合法的诱惑侦查行为从理论上可以分为：主观合法与客观合法。主观合法是指侦查行为没有引起被侦查对象的犯罪决心与意图，侦查行为只是一系列没有危害性与主观恶性的“美丽谎言”，侦查行为在效果却有利于抓捕、收集证据、查清事实。比如，找一个合法的借口把被侦查对象调离方位以便于侦查活动的开展或者让其自投罗网。客观合法是指客观上没有实施其他违法犯罪的行为并以此行为为手段来实施主观合法的诱惑侦查行为，非法的手段行为与诱惑侦查有间接的因果关系且是实现诱惑侦查的必要组成。比如，侦查人员通过被诱者的亲人朋友劝说被诱者不要再违法犯罪，而实际上其亲人朋友也不知道被诱者是否违法犯罪，被诱者在亲情友情的感化下向侦查机关或亲人朋友作了犯罪供述，这里的侦查行为就是主观合法与客观合法的诱惑侦查行为；但是，如果为了让被诱者的亲人朋友配合侦查机关实施前面的主观合法的诱惑侦查行为，对被诱者的亲人朋友进行威胁恐吓等非法手段，这里的侦查行为就属于主观合法而客观不合法；侦查工作人员声称积极加入黑社会组织，获得该组织的信任后参加其加入仪式进而知悉该组织的重要成员，为获得该黑社会组织的信任而实施违法犯罪活动就成立主观不合法、客观也不合法。主观合法判断的重点在于与被侦查对象的犯罪决意的引发有无直接关联，而客观合法所关注的是与被侦查对象的犯罪意思无关的侦查行为。
最后，对诱惑侦查合法性进行判断，证明责任应该分配给侦查机关而不是检控方。如果由检控方举证，基于公诉方的立场检控方很容易不自觉地偏袒侦查机关不利于检控方实现客观义务。在诱惑侦查方案实施前的审批程序中，方案的通过因经过上级侦查机关的批准
三．诱惑侦查所获证据的证据能力
在写作这篇课程学习总结论文的时候，本人不想重复教材的观点，把诱惑侦查所得的各种证据归入非法证据，分别对不同的证据种类进行不同的可采性归类。诚然，诱惑侦查行为可能具有非法性，但是诱惑侦查行为所获得的证据材料却是一种客观存在，是有可能对犯罪事实进行近似反映的客观存在，它被归类于非法证据而本身不具有违法与否的性质。如果侦查行为违法，我们应该对实施侦查行为的主体进行违法性追责，如果我们基于各种法律制度与政策的功能与价值的考量而需要遏制各种非法的侦查取证行为，我们应当在侦查行为的法律定性及行为的制裁后果上去寻找办法和出路。如果非法获取的证据具有客观性和关联性，能够被前前后后的合法证据所反复地印证，又能够与其他证据形成完整的证据链条合乎逻辑合乎情理地再现犯罪事实，那么这个证据就应当被采用，其可采性完全无关乎其来源，英雄莫问出处。诱惑侦查常带有引诱性和欺骗性，源于侦查行为所获取的言词证据可能更多地渗透着诱导性因素，不能更好地反映被诱惑者的真实意思，非法诱惑所得的证据无论是言词证据抑或实物证据，如果作为唯一的证据即孤证，无论如何都不具有证据能力，不具有可采性。此时非法诱惑所得的证据仅在打破侦查工作无迹可寻无处着手的坚壁困境上具有些小意义。（完）