[ 陈汉英（笔名：蛮尼） ]——(2016-11-29) / 已阅9121次

也论吸收犯的特征
作者 蛮尼
一．吸收犯的基本特征
吸收犯应当是刑法学学说争论中一个老生常谈的话题，也是迄今为止最具争议的话题。笔者认为从立法与司法实践的角度上可以将吸收犯分为：立法上的吸收犯与司法实务上吸收概念的适用两种类型。立法上的吸收犯是指一行为因为是另一行为的必经阶段或者组成部分或者当然结果而被另一行为所吸收，在立法上被规定为一罪处断。司法实务上吸收概念的适用是指司法实践中出于司法便利主义等多方面策略的考虑，因为行为人所该当的数个犯罪构成之间或者具有依附与被依附关系，或者具有相伴随出现的情形等，依据重行为吸收轻行为或者高度行为吸收低度行为或者主行为吸收从行为的原则等将其余的犯罪行为吸收于其中一罪名中的犯罪形态。前者是先于司法实践在刑法分则条文中已经客观存在的，而后者适用于司法实践过程中。吸收犯应具有以下的基本特征：
1. 行为人必须实施了数个符合犯罪构成的行为；
2. 对于立法上的吸收犯，行为人实施的数个独立犯罪行为之间必须存在吸收关系。何谓吸收关系？稍后在后文论述。对于司法实务上吸收概念的适用，应当满足数行为侵犯客体的同一性和作用对象的同一性；
3. 数个犯罪行为因为同一个最终的犯罪意思而连结在一起。对于立法上的吸收犯，分则条文罪状描述中已经表明该犯意；对于司法实务上吸收概念的适用，这个最终的犯意只能是在犯罪完成后根据吸收原则对数行为进行整体判断来确定。
二．吸收犯的典型类型
以下列举一些属于吸收犯的典型罪例。
1. 为了使用伪造的信用卡诈骗财物，自己先伪造信用卡，伪造之后使用该伪造的信用卡诈骗大量财物。伪造信用卡的预备行为，触犯了伪造金融票证罪，其后使用伪造的信用卡诈骗财物的行为是实行行为，触犯了信用卡诈骗罪，实行行为吸收预备行为，仅以信用卡诈骗罪定罪处刑。其中，伪造信用卡行为是信用卡诈骗罪的“组成部分”；
2. 非法制造枪支弹药，事后藏于家中，私藏是非法制造的自然结果，非法制造在性质上重于私藏行为，所以非法制造枪支、弹药行为吸收私藏枪支、弹药行为，只成立非法制造枪支、弹药罪。其中，私藏行为是非法制造枪支、弹药罪的“自然结果”；
3. 为了实施盗窃财物，行为人使用必要的器具翻墙爬入别墅（或者住宅）行窃财物。行为人分别实施了两个行为，即非法侵入住宅行为与盗窃行为，因为符合入室盗窃的罪状而成立盗窃罪。其中，非法侵入住宅行为是盗窃罪的“必经阶段”。
不论必经阶段或者组成部分或者自然结果，它们都表明了在同一实施过程中所显现的数行为之间的紧密联系，归纳之，这是一种必须符合客观规律顺其自然且没有第二种选择可能性的联系。这种必然性联系是吸收犯所具有的吸收关系的客观要素。
如上述的使用伪造的信用卡诈骗财物的例子，如果行为人当时手头上没有真实的信用卡，也没有他人的信用卡或者作废的信用卡等，依据当时的自然事实，行为人最为符合客观规律的选择就是自己伪造信用卡，别无选择，否则，行为人就没有办法进一步实施信用卡诈骗。因此，伪造信用卡行为是信用卡诈骗的“组成部分”，“组成部分”也即是必然性联系的一种表征。现行刑法第一百九十六条规定，　【信用卡诈骗罪】有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
　　（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
　　（二）使用作废的信用卡的；
　　（三）冒用他人信用卡的；
　　（四）恶意透支的。
又如，为了实施盗窃财物，行为人非法侵入住宅后进行盗窃的行为，行为人的最终目的是为了窃取他人住宅内的财物，于是侵入住宅就成为实施目标犯罪所不可逾越的必经阶段，非法侵入住宅是顺乎客观规律且没有另外途径的唯一选择，非法侵入住宅行为与盗窃财物行为之间同样具有必然性联系。现行刑法第二百六十四条规定，　【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
再如，非法制造枪支弹药，事后藏匿于家中，私藏是非法制造的当然结果。行为人将非法制造枪支弹药行为实施完毕后再也没有进一步的作为，而仅仅是继续占有并保有所制造的枪支弹药，这种继续占有并保有是一种事实状态，无须以任何身体活动的努力去实现这种继续占有并保有，它也是顺乎客观规律的自然结局。“当然结果”也是必然性联系的一种表征。现行刑法第一百二十五条规定，　【非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪】非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
在数罪形态中，吸收犯与其它数罪形态都存在界分困难，尤其与牵连犯的区别为最甚。
所谓牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其犯罪的手段行为或者结果行为又构成另一犯罪的犯罪形态。牵连犯的基本特征在于：
1. 行为人出于一个犯罪目的；
2. 行为人实施了数个行为并各自构成独立的犯罪；
3. 数个犯罪行为之间必须具有牵连关系，即手段行为与目的行为或者原因行为与结果行为之间的牵连关系。
牵连关系是一种客观上具有选择自由度的可以这样也可以那样的或然性联系。当然，这种联系在牵连犯本身的数罪行为之间是非常紧密的，而且数罪行为在客观上也是能够牵连到一起的。或然性联系正是牵连犯区别于吸收犯的标志性的要素。例如，常见的牵连犯有：
1. 保险诈骗行为与故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等保险事故的行为之间的牵连（见《刑法》198条第2款）。行为人为了骗取保险金（目的行为），采取故意制造保险事故的方法如故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等行为（方法行为），而该故意制造保险事故的行为本身又触犯其他罪名如放火罪、故意伤害罪、故意杀人罪等的情形下，应以保险诈骗罪与该具体之罪实行并罚；
2. 组织、领导、参加恐怖组织，并利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的（前者可谓原因行为，后者可谓结果行为，以组织、领导、参加恐怖组织罪与该具体的故意杀人、爆炸、绑架等罪实行并罚（见《刑法》120条第2款）；
3. 走私犯罪并以暴力、威胁的方法抗拒缉私的，以具体的走私犯罪如走私普通货物、物品罪走私珍贵文物罪与妨害公务罪实行并罚（见《刑法》157条第2款）；
4. 因为受贿而徇私枉法或者枉法裁判的，受贿行为与徇私枉法或者枉法裁判行为之间有牵连关系；
5. 行为人意欲实施杀人，为杀人而盗窃枪支，最终使用盗来的枪支剥夺他人生命，等等。
在上述第5例中，盗窃枪支是手段行为，故意杀人是目的行为，盗窃枪支之所以能够与故意杀人牵连在一起，完全是由于行为人的自由选择，而不是行为人受制于客观情势必须做出的唯一选择，除了盗窃枪支这一途径外，行为人还可以通过其他途径达到杀人的目的；盗窃枪支与故意杀人之间因为行为人的撮合而紧密联系到一起，但这里的联系是一种在客观上具有选择自由度的可以这样也可以那样的或然性联系，有别于吸收关系中的符合客观规律且没有第二种选择可能性的必然性联系；
同理，行为人为了骗取保险金，采取故意制造保险事故的方法，其手段行为具有多种选择的可能性，如故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等；
在走私中采用暴力、威胁的方法抗拒缉私这样的手段行为以实现走私普通货物物品或者走私珍贵文物的目的行为，其手段行为与目的行为之间的联系也是或然性联系，走私行为并不以以暴力威胁方法抗拒缉私为必要前提；
在第2例中，组织、领导、参加恐怖组织可谓原因行为，利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等可谓结果行为，组织、领导、参加恐怖组织与利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等之间具有先后伴随的紧密联系，但是，原因行为与结果行为之间的联系也是或然性联系，两者之间并不是必然的引起与被引起的联系，而仅具有或然性相关；
同样的道理，受贿的人也有可能选择不去实施徇私枉法或者枉法裁判。
当然，并非凡是具有“必经阶段或者组成部分或者当然结果”之表征的数罪行为都可以适用吸收犯，吸收关系还必须满足另一个限制性条件，那就是被吸收行为的社会危害性比较于吸收行为要小。例如，行为人意欲盗窃财物并且实施了盗窃行为，结果意外地盗取了他人的枪支，如此，盗窃行为是所谓的原因行为，非法持有枪支是所谓的结果行为，非法持有枪支与盗窃行为之间具有必然性联系；但是，非法持有枪支与普通盗窃行为相比较，前者社会危害性更大，非法持有枪支行为不能被普通盗窃行为所吸收。
三．吸收犯的第二种类型
至于吸收犯的第二种类型，即司法实务上吸收概念的适用的情形，笔者想通过以下具体案例进行说明。
无锡市滨湖区人民法院经公开审理查明：被告人陈洁因被害人朱奇华长期拖欠债务，躲避不还，心生恼怒。2012年1月22日21时许，被告人陈洁得知朱奇华在本市滨湖区姚湾宝乐迪飚歌城娱乐的消息后，召集了被告人陈响响及李朝阳、余建（均已被劳动教养）携带木棍桌球棒等作案工具，开车到宝乐迪飚歌城寻找朱奇华。被告人陈洁在801包厢找到朱奇华，即用所携桌球棒击打了朱奇华头部一下。随后，被告人陈洁、陈响响及李朝阳、余建强行将朱奇华挟持上车，向本市惠山区阳山镇陆区方向行驶。途中，被告人陈响响及余建对朱奇华背、腹部殴打。被告人陈洁驾车驶至与陆区交界的常州市武进区洛阳镇瞿家下坝桥6号附近的田野停车，要求朱奇华写下“今借陈洁人民币现金肆拾万元整（400000）”的借条，并让朱奇华找人担保。见朱奇华打电话联系亲属钱某、杨某某担保上述债务未果，被告人陈洁又指使被告人陈响响及李朝阳、余建将朱奇华拉下车殴打，李朝阳用皮带抽打朱奇华臀部，被告人陈响响持桌球棒击打朱奇华臀部时，击中了朱奇华遮挡臀部的左臂，致朱奇华左臂受伤。后被告人陈洁等人又挟持被害人朱奇华驾车到达陆区，取得了朱奇华的一辆马自达牌轿车作为抵押。随后，被告人陈洁指使被告人陈响响及余建在车内继续看管朱奇华，自己与李朝阳到朱奇华的亲属钱某家中，以“朱奇华被其扣押”相威胁。次日凌晨2时许，在取得朱奇华母亲杨某某对上述借款的担保后，被告人陈洁电话指使被告人陈响响将朱奇华放走。事后，被告人陈洁付给被告人陈响响及余建人民币各1000元。经法医鉴定：被害人朱奇华左额顶部有一长为3.5厘米的伤口，左尺骨远端骨折，断端无明显移位，属轻伤。
事实一：被害人朱奇华长期拖欠被告人陈洁的债务；
事实二：被告人陈洁、陈响响及李朝阳、余建强行将朱奇华挟持上车；
事实三：被告人陈洁在801包厢找到朱奇华，即用所携带桌球棒击打了朱奇华头部一下；途中，被告人陈响响及余建对朱奇华背部腹部数次殴打；后经法医鉴定：被害人朱奇华左额顶部有一长为3.5厘米的伤口，左尺骨远端骨折，断端无明显移位，属轻伤。
事实四：被告人陈洁驾车驶至与陆区交界的常州市武进区洛阳镇瞿家下坝桥6号附近的田野停车，要求朱奇华写下“今借陈洁人民币现金肆拾万元整（400000）”的借条，并让朱奇华找人担保。
事实五：后被告人陈洁等人又挟持被害人朱奇华驾车到达陆区，取得了朱奇华的一辆马自达牌轿车作为抵押。
事实六：被告人陈洁指使被告人陈响响及余建在车内继续看管朱奇华，自己与李朝阳到朱奇华的亲属钱某家中，以“朱奇华被其扣押”相威胁。
基于事实一，存在事实上的债务，按照相关的司法解释，对于事实二的挟持行为事实五的挟持行为以及事实六的车内继续看管行为应当定性为非法拘禁罪，而不能定为绑架罪。
基于事实三，三被告人构成了故意伤害罪。
基于事实四，如果借条的借款数额与马自达牌轿车的总价值没有大大超过被告人陈洁的债权数额，属于私力救济行为；否则，对于强迫被害人写下借条的行为应定为敲诈勒索罪，对于强行取走轿车的行为应定为抢劫罪。
首先，假定借条的借款数额与马自达牌轿车的总价值没有大大超过被告人陈洁的债权数额。在这种情况下，行为人的行为构成了两个罪：非法拘禁罪和故意伤害罪。行为人实施了非法限制被害人身体活动自由，侵害了被害人的身体权，其侵害的对象是被害人的身体，侵害的客体是被害人的身体权；其次，行为人实施了故意伤害被害人身体部位的行为，侵害了被害人的身体健康，其侵害的对象是被害人的身体，侵害的客体使被害人的身体权。综上所述，第一，行为人的两个犯罪行为侵犯的对象具有同一性，侵犯的客体也具有同一性。其次，拘禁的行为与伤害的行为交叉在一起密不可分，发生在同一过程中。再次，故意伤害罪的社会危害性大于非法拘禁罪。所以，依据重行为吸收轻行为的原则，故意伤害行为吸收非法拘禁行为，行为人的行为应定为故意伤害罪。实际上，按照最高人民法院的有关非法拘禁罪转化为故意伤害罪的司法解释，本案也是应定为故意伤害罪。

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