[ 李俭 ]——(2016-11-7) / 已阅20042次

关于一带一路框架下争端解决机制法律框架的思考
北京市中银（南京）律师事务所 李俭 高级合伙人、涉外法律事务部主任

【摘要】通过对习近平总书记提出的“一带一路”战略发展前景的分析，论述了关于建立“一带一路”争端解决机制法律框架的目的、原则及基本思路，阐述了作者关于构建“一带一路”争端解决机制法律框架的几点思考，对设立争端解决机制有关问题进行了具体分析，并提出了自己的一些见解。

【关键词】一带一路 仲裁 调解

一、 关于一带一路框架下争端解决机制的设立及其意义
“一带一路”是“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的简称，习近平总书记于2013年9月在哈萨克斯坦首都纳扎尔巴耶夫大学演讲时首次提出了建设“丝绸之路经济带”的战略倡议，同年10月，习近平又提出了共同建设“21世纪海上丝绸之路”的倡议。11月，党的十八届三中全会《决定》明确了推进丝绸之路经济带、21世纪海上丝绸之路建设作为一项国策。
2015年10月28日，国家发展改革委、外交部、商务部28日联合发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》。12月亚洲基础设施投资银行（以下简称“亚投行”）正式成立，是“一带一路”战略推进过程中的一个里程碑事件。亚投行将与丝路基金和金砖国家开发银行一起，在资金融通方面汇集资源、提供便利，实现融资领域的“互联互通”，为“一带一路”保驾护航。
“一带一路”给中国企业“走出去”带来了前所未有的巨大机遇，也带来了更多、更复杂的挑战。面对可能发生的各种风险和争议，中国企业应当背靠强大国家，善用法律武器，充分防范风险，妥善解决走出去过程中发生的争议。
由于“一带一路”沿线涉及到六十多个国家、多个不同的法系及不同的法域，因此，要解决争端机制的设置及其模式问题，需要考虑到不同国家司法体制的差异性，且应当在求同存异的大框架下来共同探讨与协商，才能形成有效的解决机制。
　　“一带一路”战略是中国根据国内、国际形势的发展、变化作出的具有划时代意义的重要战略决策，不仅是中国实施“走出去”对外经济战略发展的必然，更彰显了中国日益增强的国际影响力和承担更多国际责任的大国风范。
　　但是，这一战略必须建立在法治化的基础之上，通过与相关国家和地区签订一系列贸易和投资协定、成立国际组织、制定国际组织章程等法律方式来实现。只有实现法治化，才能确保“一带一路”战略的最终实现和长期、稳定发展。“一带一路”战略的法治化，不仅是自身发展的需要，也是中国提升国际规则话语权的需要，目标是构建一个以国际贸易规则、投资规则和争端解决规则为核心内容的、代表21世纪最新国际经济法发展成果的国际条约体系，从而必将对21世纪国际贸易法、投资法和国际金融法等现代国际法产生重要而积极的深远影响。

二、“一带一路”框架下合作的风险分析
中国企业从改革开放初期就开始走出国门，先是国际贸易，然后是跨国投资，上世纪八十年代，从中国第一批央企走出国门开始在海外投资起，中国走出去的道路走得并不轻松，甚至是历经坎坷，其中，中国企业对外投资并购的失败概率大大高于世界平均失败率，达到了70%左右，究其原因，一方面中国企业经验不足，另一方面，对于其他国家法制环境缺乏充分了解，而其中一个重要的原因就是救济手段及救济方式的缺失及建设延迟。
企业海外投资在东道国面临的风险可以大致分为两类，即政治风险和非政治风险。非政治风险又可以分为商业风险和法律风险，相对而言，属于企业可以不同程度地预测和控制的风险。政治风险属于企业比较难以预测、不可控制的风险，是属于一国主权范围内决定的。
防范商业风险和法律风险，在决定开始投资或启动项目之前，一定要对可
能的风险进行梳理和总结，并在合同文本的设计中有所体现。而一旦风险发生，则要寻求适当的争议解决途径，其中，更有可能的选择是进行国际商事仲裁。
防范政治风险，一般情况下尽量回避政局动荡或者政府信用不佳的国家。
一旦政治风险发生，协商解决争议或者诉诸东道国国内诉讼或仲裁都较为困难，较为可行且在国际实践中也日益普遍的作法，是通过投资者-国家争端解决机制（ICSID）申请国际仲裁。

三、争端解决机制需要遵循的原则
争端解决机制需要“一带一路”沿线国共同参与建设，从争端解决机制的设立、规则的制订及具体运作，必须遵循以下的基本原则：
首先，应当遵循国际通行的法律原则并借鉴世贸组织（WTO）争端解决的法律原则，如WTO解决争端的非歧视原则（包括国民待遇原则和最惠国待遇原则），公平竞争原则，市场准入原则，自由贸易原则，透明度原则等。
“一带一路”作为一种跨区域合作形式，沿线涉及到六十多个参与国，横跨三大洲，且有很多都是WTO成员国，因此，遵循WTO的相关规则应当成为各国的共识和共同遵循的贸易规则。WTO规则涉及到贸易、投资、市场准入及知识产权保护等各方面的争端处理办法，经过多年的谈判与妥协而达成，凝聚了世界上大部分国家的共识，也是世界贸易组织得以持久运行的灵魂，可以为解决“一带一路”沿线贸易及投资争端提供很多现成的经验和做法，特别是在一些基本的原则和规则方面，但同时，还应考虑到“一带一路”参与国不同的情况，在求同存异的基础上吸纳一些针对具体情况的意见，甚至是创新型的争端解决办法和制度。
其次，各参与国司法独立和互不干涉内政原则
各国应当遵循《联合国宪章》并在互相尊重领土完整及互不干涉内政原则下开展合作已越来越成为各国一致的共识，各参与国都是主权独立的国家，司法权作为主权的一部分，应当得到其他国家的尊重，各国不得假借解决争端之名行干涉他国内政之实，否则，各国参与“一带一路”经济合作就失去了其政治基础。
第三，对争端解决方案尊重、承认与协助执行原则。
在经过各参与国协商成立了相应的争端解决机制下所产生的争端解决方案应该得到各成员国的尊重、承认与协助执行，否则，该争端的解决机制产生的方案将无法落到实处，争议方的权益得不到相应的保障，则该争端解决机制就会由于缺乏权威性而被忽略，从而使得该争端解决机制形同虚设。一方面，应该尊重按有关规则组成的仲裁机构及其程序规则和人员组成；其次，应该对裁决的结果予以充分的尊重和协助执行。这种尊重和协助应该来自各参与国的政府，也包括各成员国的企业。各参与国应在多边公约及有关决议的基础和框架内，制订其国内配套的法律规范，跟公约的有关内容应相互衔接，作为争端解决机制在各参与国国内法的延伸部分，从而保证根据该争端解决机制确定的争议各方的权利和义务得到确实的落实和保障。

四、“一带一路”争端解决机制需要解决的问题及其设置
随着一带一路战略规划付诸行动，大量的企业走出去，大量的项目开始在一带一路沿线国落户，中国规划的“一带一路”愿景正在通过各国的通力合作逐步清晰起来，通过各国政府、企业间的合作一步步地变为现实，但如此大规模的跨国合作，内容涉及贸易、投资、产能转移、基础设施建设、知识产权、市场准入等方方面面，在合作、交往的过程中产生这样那样的争议、纠纷在所难免，友谊无法替代纠纷，合作替代不了争议，如何解决在“一带一路”跨国合作中的争议和纠纷就成了摆在参与国面前的一道难题，充满了机遇与挑战，解决的效果如何直接关系到“一带一路”战略不断深入的推进问题以及各国深度合作的问题。
首先需要解决的是“一带一路”参与国政府间合作的问题。“一带一路”对广大参与国来说是一项长期的战略，很多项目的合作需要的时间跨度可能是几年甚至几十年，如何在这么漫长的合作过程中有效地解决彼此之间的纷争需要各国深思熟虑。因此，各参与国政府应当在充分磋商、交流的基础上起草凝聚各国共识的“共同纲领”，以此作为各国参与“一带一路”合作的纲领性文件，也成为了争端解决机制的指导性文件，并在此基础上签署“共同行为准则”，甚而签署关于“一带一路”的多边国际公约，就“一带一路”框架下各国开展贸易、投资、知识产权等合作的基本原则、权利义务、常设机构的设置等重要问题或原则性问题达成一致。
其次，考虑到沿线各国千差万别的经济、文化、社会发展程度、民族、宗教、基础设施及司法体制等各方面的差异性，应在遵循“一带一路”共同纲领及多边公约的基础上，不同国家之间在遵循“行动纲领”的前提下达成补充的双边条约，就彼此之间合作中关注的问题达成有效的共识以资遵守，从而推动双边合作的顺利开展。
再次，解决了争端解决机制的框架，就需要解决争端解决机制的具体架构，如争端解决的机构设置、规则、人员选择与培训、配备标准。
考虑到“一带一路”涉及国家多，横跨欧亚非三个大陆，各地情况差异大，国情不同，且司法体制差别明显，并考虑到司法体制的独立性，通过法院的司法途径解决各国争端存在着司法体制解决理念差异、司法歧视及判决的承认与执行等多种问题，很难保证判决的顺利执行。而仲裁作为一种不同文化下公认的解决争议的裁决机制，在世界范围内得到了广泛的认同与采用，不但有常设的仲裁机构，而且还有大量临时的仲裁机构，因此，商事仲裁存在着良好的基础和广泛的口碑认同。
商事仲裁是一种在贸易和投资领域中被各国和各国际性经济组织所普遍采用的模式，具有专业、高效、周期短、技术性强的特点，也是在充分尊重各国主权和司法独立的基础上的一种民间解决方式。
国际商事仲裁的另一发展趋势是人们愈来愈多地强调调解在仲裁过程中或仲裁程序开始前，由仲裁庭进行调解。虽然国际社会普遍支持在仲裁程序中加入调解的环节，但对于仲裁员是否适合同时担任调解员有不同看法。有人认为，成功的调解需要当事方披露与争议相关的事实真相以及当事方对于达成调解的意愿和基本条件，包括赔偿责任的上限和可接受的最低赔偿金额等。如调解失败，这些信息可能会对仲裁庭的裁决构成影响。如在调解过程中，一方为了达成和解，可能会作出让步，而这些让步便有可能予仲裁庭人以违约的印象。若调解不成，相关当事方便可能处于劣势。除前述诸项外，如何确保调解协议得以执行亦为人们关注的问题。
关于仲裁机构的设置，可以根据便利性的原则，在所有“一带一路”参与国中根据所跨区域、具体条件等确定设置仲裁庭的总体数量，如7～8个国家分配一个名额，由各参与国提出申请，严格根据预先确定的标准进行筛选，包括从国家司法的成熟度与稳定性、仲裁方面的经验与历史、能为仲裁庭提供的硬件条件就设施配置等各方面进行综合考察、打分后集体协商确定。
关于仲裁规则和适用法律的问题，现在国际上广为认可的仲裁规则是《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（UNCITRALArbitration Rules ）。其不仅在临时仲裁中广为采用，而且也被一些仲裁机构作为自己的仲裁规则。香港国际仲裁中心便是一例。除了适用相关国家的法律外，在货物买卖交易中，许多合同当事方选择使用《联合国国际货物销售合同公约》作为适用法律。因此，在“一带一路”仲裁机构中，这些规则和法律可以被引用或者参照适用。
在仲裁员的遴选上，应当兼顾“一带一路”参与各国，保证每一个国家都有适当人数不同领域的法律、贸易及投资方面的专家入选，兼顾公平性、代表性及专业性，从而使仲裁机构具有一定的权威性。
仲裁是手段。争议是否得以解决还要看裁决是否能够得以执行。目前最具影响力的裁决执行机制是1958年《纽约公约》，现有156个缔约国。依据该公约，所有缔约国都有义务承认并执行在其他缔约国作出的裁决。基于此公约，所有缔约国的法院均不可对公约裁决进行实质审查，亦不得撤销相关裁决。《纽约公约》第5条规定了几项不承认和执行条约裁决的例外。即使缔约国法院因一个条约裁决符合第5条的例外条件而不予承认与执行，亦不得撤销相关裁决。值得指出的是，第5条规定的例外条件并非易于满足。因此，1958年《纽约公约》一直被视为相当有效的制度。

五、投资争端解决的特点和方法
　　投资争端是专指投资者与东道国争端，系依投资条约规定的程序解决相关争议。此前，发展中国家主张通过投资所在地国家的法院解决政府与投资者间的争议。随着经济全球化的发展，各国竞相争取外资的流入，从而在争端解决的方法上渐次放弃本国法院制度，改为支持通过第三方仲裁解决投资者与东道国争议。尽管此类条约规定早于20世纪中期就被一些国家所接受，但直到20世纪90年代才引起人们的广泛关注。原因之一便是阿根廷的经济危机导致政府采取紧急措施，影响了投资者的利益，最后使阿根廷成为几十起仲裁个案的被申请方。投资者与阿根廷仲裁案件上的成功，极大地鼓励了许多投资者将其与东道国的争议诉诸国际仲裁。目前，双边投资协定和自由贸易协定的投资章节授权投资者将其与东道国的争议提交国际仲裁己成惯例。投资者与东道国通过仲裁解决争议也成为常态。
与贸易领域不同，投资仲裁没有一个统一的多边安排。投资者都是通过双边投资协定或是多边安排，如《能源宪章条约》、《北美自由贸易协定》等提起仲裁。具有管辖权的仲裁机构、适用的仲裁规则、适用法律等均由相关条约规定。实践中，除了条约本身的规定，习惯国际法也成为适用法律。考虑到“一带一路”战略中存在大量的项目合作、产能合作和项目并购，将来有可能涉及到大量投资纠纷的处理，因此，关于各国对于跨国投资的合作与多边公约显得尤为重要，可以在广泛磋商并征求各国意见的基础上就各国对于保护外国投资达成一些共识，以解决外来投资的后顾之忧。

六、关于争端机制的几点思考及建议

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