[ 肖佑良 ]——(2016-10-28) / 已阅5237次

关于《刑事审判参考》第1063号参考案例的商榷意见
案情简介：2009年4月，彭桂根、习金华、彭淑韦合伙经营位于江西省新余市渝水区下村镇的高山选矿厂。2010年4至5月间，习海珠为迫使彭桂根等人转让该厂，多次指使习小红、习思平、以每去一次每人发50元钱为条件，组织本村部分老人、妇女到厂里，采取关电闸、阻拦货车装货等方式阻碍生产，并对工人进行威胁。2010年11月、2011年4月，彭桂根、习金华、彭淑韦三人先后被迫将该选矿厂以390万元的价格转让给习海珠。习海珠陆续支付了彭桂根222万元，但仍欠彭桂根75万元，彭桂根多次讨要。2011年7月3日21时许，在新余市暨阳五千年娱乐城301包厢内，习海珠指使艾宇刚等人殴打彭桂根，并逼迫彭桂根写下收到习海珠购买高山选矿厂所欠75万元的收条。经鉴定，彭桂根所受身体损伤构成轻微伤乙级。

分歧意见：该案处理时，存在二种意见。
第一种意见认为，虽无法认定彭桂根书写收条的具体内容，但习海珠等人采取暴力手段逼迫彭桂根书写收条，其目的是消除自己所欠彭桂根的债务，侵犯了被害人的财产权利，故习海珠等人的行为构成抢劫罪。因意志以外的原因而未得逞，系抢劫未遂。

第二种意见认为，在案证据可以证实，习海珠等人逼迫彭桂根所写收条的内容为“收到习海珠购买高山选矿厂所欠75万元”，习海珠等人的抢劫行为已实施终了，债务已经消灭，属于抢劫既遂，对习海珠所犯抢劫罪应在十年以上有期徒刑幅度内量刑。

评析：本案认定习海珠等人采取暴力手段逼迫被害人彭桂根写下收条的行为，目的是企图消灭自身所欠的债务，该行为成立抢劫罪是正确的。但是，本案财产性利益成为侵财犯罪的对象，属于特殊情形，不能简单地推而广之，所以裁判理由并不妥当。在我国侵财犯罪的立法中，对象都是财物。换言之，侵财犯罪的对象只包括财物，不包括财产性利益。然而，刑法学界不少学者，尤其是张明楷教授极力主张将财产性利益纳入刑法调整的范畴，一些年轻学子深受影响，本案裁判理由的作者就是其中一位，应当引起实务部门注意。

为什么财产性利益不应纳入侵财犯罪调整的范围？原因是侵犯财产性利益的情形，相对于侵犯财物的情形，社会危害性相对要小。主要是侵犯财产性利益，往往不能给被害人造成即时的经济损失，被害人相对容易采取措施进行补救。举个例子，本案被害人如果还没有交付选矿厂给习海珠等人，那么本案被害人即便书写了“收条”，实际上并没有遭受财物损失。相反，却可以采取报案措施，寻求相关单位介入，对自己的合法权益进行救济。侵犯财产性利益的情形，行为人往往会留下把柄给被害人，使得被害人可以通过民事或者行政渠道进行救济。除了社会危害性相对较少外，还有一个更重要的原因，那就是财产性利益的范围很广，许多情形下无法评估财产性利益价值的大小，因而不具有可操作性。

我国立法采取的是大民法小刑法的调整格局。在各种侵害法益的行为中，只有社会危害性最突出最严重的行为类型，才被纳入我国刑法调整的范畴。这是千百年来我国教育大多数，打击极少数的传统刑事政策所决定的，具有鲜明的中国特色。这种立法上的特色，很大程度上限制了在德日行之有效的目的解释论的应用。这意味着，张明楷教授所极力推崇的目的解释论，在我国不能大行其道，应用范围是相对有限的。在刑法解释学上，以张明楷教授为代表的德日派刑法学者，不顾我国人口众多的国情，盲目照搬照抄德日的刑法理论，打着法益保护的大旗，以所谓扩大解释为名，任意突破刑法规范本身所具有的形式束缚（也就是罪刑法定原则的形式侧面），极力扩大犯罪圈。将财产性利益纳入侵财犯罪调整范畴，就是张明楷教授照搬照抄国外做法的实例。张明楷教授认为刑法解释学可以无所不能的观点，实乃误入歧途，走极端的表现。因为刑法解释必须受刑法规范本身的形式束缚，不然的话，就不是扩大解释了，而是类推解释了。张明楷教授认为扩大解释与类推解释没有明确界线。也就是说，罪与非罪没有明确界线。这无疑是荒谬的。另外，张明楷教授在此罪与彼罪的问题上，认为许多罪名之间（例如盗窃与抢劫）不是相互对立的关系，而是相互包容的关系。如果按照这种逻辑推演下去，那么此罪与彼罪之间，也就没有界线之分了。这同样是极为荒谬的。事实上，此罪与彼罪之间，除了特别法与普通法外，绝大多数情形都是对立的关系。

刑法解释，必须要受刑法规范自身形式的束缚。例如，将大型拖拉机解释成汽车，将笼中鸟放飞，将钻戒扔入大海，解释成为故意毁坏财物罪等等。这些都是彻头彻尾的不受形式束缚的类推解释。另外，在事实不清的许霆案中，许霆取款行为本身并没有查清（实际上许霆每次取款操作，都只是发出一个取款的请求），可是张明楷教授将许霆取款行为解释成为盗窃行为；在事实不清的快播案中，快播公司的传播行为（作为）也没有完全查清楚，张教授竟然也能断章取义地解释成为不作为的传播行为。从许霆案，快播案的表现来看，张明楷教授的刑法解释学，几乎达到了随心所欲、为所欲为的程度，罪刑法定原则形式侧面的约束功能完全被忽略了。因此，张明楷教授的刑法解释学，架空了罪刑法定原则，大大地扩充了犯罪圈。我国刑法中的中国特色，在张明楷教授出版的教科书中几乎被消解殆尽，完全西化了。笔者认为，我国刑法学知识所谓去苏俄化其实是个伪命题，去德日化、去张明楷化才是真命题。

尽管财产性利益原则上不能作为侵财犯罪的对象，但是这并不妨碍在特殊情形下，财产性利益可以成为侵财犯罪的对象。所谓的特殊情形，是指行为人先前已经取得财物的情形，或者行为人可以即时兑付财物的情形。例如，行为人先向被害人借款，借得款项后产生犯罪故意，尔后实施盗窃、抢夺、诈骗、抢劫被害人手中所持有的欠条，以消灭债务的情形。这些情形由于先前已经取得了财物，再通过盗窃、抢夺、诈骗、抢劫等手段取得被害人手中的欠条以消灭自身债务的行为，使得被害人难以主张自己的权利。这种情形的实质等同于被害人的财物被行为人盗窃了、抢夺了、诈骗了、抢劫了等，因而成立盗窃罪、抢夺罪、诈骗罪、抢劫罪等。另外，盗窃他人到期的存单（财产性利益）后取款的情形等，因为能够即时兑现，此时财产性利益等同于财物，当然成立盗窃罪。除了这些特殊情形之外，财产性利益不宜纳入侵财犯罪调整的范围。举个例子，甲抢了乙的包，乙的包中只有一张丙欠乙人民币二万元的欠条，后该欠条被甲扔掉了。假如抢劫罪包括财产性利益，那么甲就是成立抢劫既遂。假如乙被抢之后报案，并向丙说明了情况，丙重新给乙打了一张欠条。在这种情形下，以抢劫二万元既遂追究甲的刑事责任，显然罚不当罪，违反了罪责刑相适应的原则。从该案例可见，财产性利益成为犯罪对象，不是任何情形下都是妥当的。

综上所述，财产性利益原则上不能成为侵财犯罪的对象，只有在先前取得了财物或者能够即时兑现的特殊情形下，财产性利益才能够成为侵财犯罪的对象。张明楷教授关于财产性利益可以成为侵财犯罪对象的观点，与我国立法不相符合，与我国的司法现状也不相符合，有必要进行反思和检讨。



作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良