[ 肖佑良 ]——(2016-9-28) / 已阅8382次
评《罪刑法定与刑法解释》之缺陷（一）
内容提要：由于目光过于集中在刑法学这个一亩三分地上，张明楷教授存在知识面狭窄、实务经验不足的两大缺陷。这决定了他的刑法解释学，犹如沙漠上的高楼，形式上很高大，内容上很危险，问题多多，轻轻一推，就会轰然倒塌。
德日刑法理论是有缺陷的。问题就在于，对刑法规范属性的认识上存在偏差。刑法规范的属性是什么？刑法规范本身是一个行为整体。这个行为整体是形式与实质的有机统一，是事实与价值的有机统一，具体表现为主客观相统一。刑法规范既是行为规范，又是裁判规范，两者也是有机统一的关系。所谓有机统一，就是指一体两面，如同硬币的正反两面一样，是相互依存、不可分割的客观存在。然而，德日刑法理论把形式与实质对立起来，把事实与价值对立起来，把主观与客观对立起来，把行为规范与裁判规范对立起来，甚至把行为与结果也对立起来，认为两者是可以割裂的，甚至认为两者有轻重主次之分，导致刑法理论存在着根本性的缺陷。这种人为对立的理论，最终都因无法贯彻到底而不得不进行修正或者修补。例如刑法解释中的形式解释论与实质解释论之争，违法论中的行为无价值论与结果无价值论之争，等等。德日派学者美其名曰：此乃学派之争，应大力提倡。其实就是故弄玄虚、自娱自乐而已。从争论的结果来看，走极端无法贯彻始终，最终对立的双方都不得不向中间路线靠拢。向中间路线靠拢，其实质就是走向两者有机统一。笔者预言，客观主义刑法观与主观主义刑法观之争，客观主义刑法观虽说长期得势，但最终会让位于主客观相统一的刑法观。原因是客观主义刑法观，或者主观主义刑法观，原本就是虚拟的，没有现实基础，而法律是实践的科学。
刑法规范是形式与实质的有机统一。我国对犯罪的立法，采取“质+量”的模式，是将犯罪的形式概念与实质概念合二为一的。这一模式与德日的只有犯罪形式概念的立法模式具有本质上的不同。这一根本性的差别，决定了三阶层犯罪构成理论无法适用于我国刑法体系。原因在于三阶层中的该当性阶层，就必须考虑了违法性阶层中量的规定性，故该当性与违法性两阶层必须融合在一起。加之，行为主客观是统一的，不统一是不可能的，故有责性阶层也丧失其独立性，结果三个阶层有机融合在一起，最终自然而然地回归到行为整体这个客观存在状态。事实上，生活行为与刑法规范相对应，本身就是生活行为整体与刑法规范整体比较、分析、权衡的判断，客观上要求进行整体判断。有学者担忧整体判断，使得一次评价行为承载的使命过多，出现判断误差的可能性也就相应增大，司法恣意增强。这种观点属于不了解刑法规范本身的整体属性，没有经过任何实践检验，是凭空想像、主观臆测出来的，纯属杞人忧天。笔者预言，整体判断是德日刑法理论发展的最终归宿。这是由行为及刑法规范的整体属性所决定的，具有客观必然性，不以人的意志为转移。
罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面，也是有机统一的。对此，德日刑法理论与我国德日派刑法学者，已经有所意识了。本书认为“形式侧面与实质侧面确实存在两个方面的冲突：一是成文法的局限性决定了不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定，即存在实质上值得科处刑罚，但缺乏形式规定的行为；二是成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为，即存在符合刑法的文字表述，实质上却不值得处罚的行为。对于这两个方面的冲突，不可能仅通过强调形式侧面，或者仅通过强调实质侧面来克服；只有最大限度地满足形式侧面与实质侧面的要求，才能使冲突减少到最低限度。”“任何犯罪都是同时具有形式的违法性与实质的违法性的行为；对犯罪的处罚也便同时具有形式合理性与实质的合理性。这也体现了罪刑法定主义的形式侧面与实质侧面的统一。”这些观点，尽管表述中还存在问题，但其内容实质已经与“形式与实质有机统一”的论述没有什么差别了。
刑法规范是事实与价值的有机统一。行为既是事实，又是价值，具有双重属性。在这个问题上，德日刑法理论过于重视其中的事实属性，轻忽了价值属性，存在重大的结构性缺陷。这就是刑法解释学畸型繁荣、误入歧途的根源所在。以故意杀人罪为例，杀人手段形形色色、各式各样。其中，最典型的杀人行为之一，就是用刀将人杀死。这就是“故意杀人”罪状的原形。这个“故意杀人”罪状是事实（行为），当这个“故意杀人”的事实（行为），被立法者规定为《刑法》第二百三十二条之后，“故意杀人”这个事实（行为），就同时具有价值属性了。于是，“故意杀人”这个行为，既是事实，又是价值，事实与价值有机统一了。罪状的价值属性具有十分重要的意义。其他不是用刀将人杀死的“故意杀人”行为，例如，用水溺死，放火烧死，用毒物将人毒死，不给婴儿喂食让其饿死，使人触电死亡，用绳子将人勒死等等，从事实上讲，都不是原形意义上的“故意杀人”，而是在价值上等同于原形意义上“故意杀人”。这样一来，刑法规范就完全不需要在用语可能具有的含义内解释刑法了。只要把刑法规范作为行为价值标准使用，应对现实生活中形形色色的犯罪行为，就会变得轻而易举，且能做到与时俱进。事实不一定永恒，价值可以永恒。例如，刑法用语中的“火车”，本意是指蒸汽机车牵引的旅客列车。随着技术进步，蒸汽机车牵引的旅客列车即火车（事实）已经被淘汰了。然而，火车作为价值概念，仍然存在于刑法规范用语中，现代的内燃机车、电力机车等牵引的旅客列车以及高铁、动车等，都是火车（价值）的具体表现形式，火车（价值）的概念会一直延续下去。基于价值本身的稳定性的缘故，一部法律的文字保持不变，适用上百年，都不足为奇。刑法规范这种事实与价值有机统一的双重属性，最大的好处就是使刑法规范具有不容置疑的明确性。刑法规范的内容，原则上仅限于规范用语的核心含义。这对于确定罪与非罪行为的界限，提升国民行为的预测可能性，尤其是防止司法恣意，无疑是至关重要的。
刑法规范的表现形式是主客观相统一。刑法规范都是描述行为的。主观见之于客观，客观反映主观，主客观有机统一，就是一个行为整体。我国学者陈兴良教授提出“主客观相统一并不在于要不要统一而在于如何统一”的问题。这个问题，如同提出硬币正面与反面是如何统一的一样，纯属伪命题。行为的主观方面，行为的客观方面，它们原本就不是独立存在的，而是人们为了准确把握行为整体本身，人为设定的观察行为整体的角度。行为本身的存在状态，表现形式就是主客观相统一的身体举止动作的有机整体。显然，刑法规范的表现形式同样是主客观相统一的。这意味着，罪刑法定原则具体表现形式，就是主客观相统一的原则。我国刑法学界有德日派刑法学者反对主客观相统一，实质就是反对罪刑法定原则。当然，这些反对者并不是真正要反罪刑法定原则，而是因为眼光近视，看不清庐山真面貌瞎反对的。需要特别强调的是，主客观相统一，是所有犯罪成立都必须具备的要素，是必要条件，体现的是罪刑法定原则。这种属性奠定了主客观相统一，在犯罪论体系中的基础性地位。因此，原有的四要件有必要调整排序进行重组，主客观方面必须要合并在一起。四要件如何重组，请参考笔者网上发表的《评<犯罪构成体系与构成要件要素>之缺陷》一文。四要件重组后，我国德日派刑法学者向四要件理论发难的所有指责，全部被化解并消失于无形之中。德日派学者鼓吹的刑法知识去苏俄化，用三阶层或者二阶层取代四要件等言行，其实质是开理论的倒车，而不是进步。三大犯罪论体系是统一的，只是表现形式不同，实质都是主客观相统一原则的展开。三阶层今后的发展趋势，最终会向整体判断靠拢，会越来越接近修改后的四要件。我们是大国，倘若现在付出巨大代价去苏俄化，若干年后又不得不付出巨大代价去德日化，最终回归修改后的四要件，那么这种折腾肯定是要承担历史责任的。
扩大解释与类推解释的区别。传统理论认为，刑法是需要解释的。这就为刑法的适用带来了永恒的问题，即如何贯彻罪刑法定原则。书中认为“罪刑法定原则禁止类推解释，但不禁止扩大解释。然而，类推解释与扩大解释的界线，既是相对的，也是模糊的。”笔者认为，两个事物如果没有明晰的界线，那只能说明这两者应是具有相同的性质。然而书中，一方面认为扩大解释与类推解释两者性质完全不同，另一方面认为它们两者之间没有清晰的界线，这显然是自相矛盾的。事实上，扩大解释与类推解释之间存在清晰的界线，就是刑法规范的形式侧面。符合刑法规范形式侧面的，就是扩大解释；不符合刑法规范的形式侧面的，就是类推解释。两者之间的界线分明，不存在含糊的地方。
立法原意是客观存在的，不容否定。刑法规范的立法愿意，主要就是法条用语的字面含义。这是客观存在的事实。然而，书中不承认立法原意，认为立法原意是难以确定的。立法解释不符合民主原则。立法机关不宜对刑法作出立法解释，因为有可能违反罪刑法定原则等等，诸如此类。德日刑法理论或许是这样教义的。不过，笔者认为立法后就没有立法原意的观点，不符合事实，难道法条是从天上而掉下来的。全国人大代表表决就符合民主原则，全国人大常委会表决就不符合民主原则，这个逻辑也是站不住脚的。因为全国人大代表与常委会成员都是选举出来的。
刑法解释方法的移植，必须与我国的国情及立法模式相结合。书中认为“与其他法解释一样，在解释刑法时，必须考虑刑法最终要实现何种目的，进而作出符合该目的的合理的解释。在采用文理解释、历史解释、体系解释等方法不能得出唯一结论时，以及在采取上述解释方法提示了解释结论时，必须由目的论解释来最终决定。”从这段论述可以看出，作者非常看重目的解释。这种目的论的解释方法，在德日立法模式下是完全适合的，没有任何问题。然而，这个解释方法，如果照搬照抄地应用于我国刑法，问题就大了。原因在于我国的立法模式与德日的立法模式不同，我国的刑事政策与德日的刑事政策差别很大。可是，本书作者不顾国情，盲目照搬照抄德日立法模式下行之有效的目的论解释方法，造成其刑法解释学存在结构性的重大缺陷。
教育大多数，打击极少数。这是我国刑事立法原则，也是我国的刑事政策，是对我国地域广、人口众多之国情的现实选择，具有鲜明的中国特色。这个特色体现在刑法上，刑罚打击的对象集中在社会危害性最突出的行为上。我国刑事立法的这种价值取向，有两个突出优越性，一是我国人民亨有较多的行动自由，是重视人权的表现；二是适用刑法的代价十分高昂，打击极少数，抓主要矛盾，能够大大节约国家司法成本。这种鲜明特色的立法模式，值得我国引以为傲，理应发扬光大。既有利于保护国民的人身自由，又节约国家司法成本。以故意毁坏财物罪为例，在五花八门的损害财物的行为中，我国刑法只把打击的矛头对准了社会危害性最大最典型的两种损害财物的行为，那就是毁灭行为和损坏行为。毁灭是将财物毁灭掉，致使财物灭失了；损坏是将财物的使用功能损坏，导致财物报废，没有使用价值了。这两种行为都最终造成社会财富实际减损。为什么要这样做？原因是我国乃泱泱大国，人口众多，各种社会矛盾突出，必须严格限制犯罪圈，集中力量打击社会危害性最大的行为类型。类似于危险驾驶罪的这种西方式的立法模式，在我国不宜推广。因为一个危险驾驶罪就使不少地方案件数至少猛增百分之十以上，严重模糊了打击重点，司法系统不堪重负。就故意毁坏财物而言，除了前述两种最典型的损害财物行为外，其他损害程度稍逊一筹的行为都纳入到民法调整的范围中。这种安排是恰当的。道理很简单，因为毕竟是财物受损，相比之下，人的自由比起财物而言，保护人身自由的价值要大得多。然而，张明楷教授不顾国情，把故意毁坏财物罪解释为使被害人财物价值减少的行为。按照这种目的论解释方法，放飞笼中名贵鸟，戒指扔入大海，当然都能解释成为故意毁坏财物的行为。诚然，这两种行为，在德日刑法体系中解释成故意损害财物行为，是没有任何问题的。但在我国的刑法体系中，放飞笼中鸟，把戒指扔入大海，两种行为既不属于毁灭，也不属于损坏，不符合我国故意毁坏财物罪立法的形式特征。因此，张明楷教授的前述解释，相对于我国刑法对该罪的立法而言，属于典型的类推解释，违反了罪刑法定原则。大家要注意，以放飞笼中鸟为例，张明楷教授的这个案例，是一个极端案例，没有普遍性的，一般不是刑法关注的对象。也就意味着本身没有多少讨论意义的。既然张教授拿这个极端案例说事，那么对付这种情形最好的办法，就是以极端案例对付极端案例。假如行为人是这样想的，这种名贵鸟很聪明，行为人相信放飞之后，鸟自己要飞回来的。放飞之后，过了几天，名贵鸟仍然未见回来，行为人没有赔偿能力。鸟的主人报案后，行为人被逮捕了。可是数月后，当法院开庭审理行为人故意毁坏财物案时，名贵鸟又如行为人当初所想真的飞回来了。请问这个故意毁坏财物案该如何处理呢？可见，将这种行为解释成为故意毁坏财物罪，不仅与我国立法不相符合，而且脱离我国的国情，不切实际。事实上，我国刑法中的许多罪名，都是故意毁坏财物罪的这种情形。如果片面强调保护法益，推行张教授所主张的德日立法模式下的目的解释决定论，就会把原本立法时没有纳入犯罪圈的许多应由民法调整的行为（当然也侵害法益），全部纳入其中，从而大大扩充了刑法调整的范围，相应压缩了民法调整的空间。大家可以比较，我国的罪犯与总人口的比例，德日等发达国家的罪犯与总人口的比例。如果照搬西方的做法，那么应该按比例测算一下，我国将会有多少罪犯，将要建立多少看守所和监狱来容纳。因此，张教授这种不顾国情照搬照抄的片面保护法益的刑罚思维，实务界务必要保持清醒的头脑，提高警惕，划清界线。
刑法解释学，据说在本书作者那里被推向了极致。最近又推出《刑法学》第五版了，分上下两册，共有一千二百多页，应是登峰造极了。笔者从阅读过的著作中发现，张明楷教授存在二个明显缺陷，一是精力过于集中在刑法这个一亩三分地上，知识面狭窄；二是缺乏实务办案经验。宽广的知识面，丰富的实务经验，是完成一部优秀的刑法学教科书必不可少的。这两大缺陷的存在，一方面，对我国四要件理论所存在的问题束手无策；另一方面，对德日刑法理论是否适合我国国情，刑法的解释是否恰当，不能作出正确的判断，导致许多误判与盲目照搬照抄。本书案例中的错误观点，将在本文第二部分中展开分析。因此，作者精心打造的所谓《刑法学》（第五版）的“神话”，无疑是缺乏根基的，其理论不可能获得多少实务经验的检验。笔者大胆预言，这个《刑法学》（第五版）不过是建立在沙漠上的没有基础的危楼，看上去很高大，实际上到处都是问题，很危险，轻轻一推就会轰然倒塌。在笔者眼中，张明楷教授的这本《罪刑法定与刑法解释》，可供参考的有价值的内容并不太多，而谬误之处却不少。张明楷教授认为，刑法解释几乎是无所不能的。这明显是过分夸大了解释的作用。事实上，张教授刑法解释学的许多观点，都是生搬硬套国外的做法。是否符合我国国情，看不到仔细斟酌的痕迹。例如，公开盗窃学说。我国有抢夺罪的立法，在盗窃上采取了经典的秘密窃取学说。这个学说不仅符合人民群众的法感情，具有鲜明的中国特色，而且能很好地解决实务中所遇到的所有问题。可是，张明楷教授执意与众不同，照搬国外的公共盗窃学说。殊不知，公共盗窃与抢夺是有冲突的。有抢夺，就不应有公开盗窃。有公共盗窃，就不应有抢夺。我国刑法规定了抢夺罪，公开盗窃自然没有存在的余地。为了克服这个矛盾，张明楷教授固执地认为，抢夺只适用于行为人对与被害人人体紧密接触的财物使用暴力的情形。问题是，财物与人体是否紧密接触，是没有明确分界线的。这样一来，就意味着盗窃与抢夺两罪没有明显的分界线了。这在逻辑上是不成立的。性质不同事物之间没有界线，是无法想象的，除非是同一事物。可以说，公开盗窃学说的引入，消解了中国特色，不仅不能解决好实务问题，却导致理论上的自相矛盾。我国承认抢夺对物不对人使用暴力。可是，使用多大的暴力没有限制，就存在一个从大到小再到零的区间。其中使用暴力为零的情形，就是行为人毫不费力就能够取得被害人财物的特殊情形。例如，捡起他人跌倒后脱离手中的财物逃跑，捡起他人从高楼掉落的钱包当面逃跑，当着瘫痪的被害人的面取走其财物等等，认定为抢夺的特殊情形，完全妥当，且不易产生意见分歧。
关于民法上的不当得利与侵财罪的关系。书中观点：“显然不能认为，只要在民法上得出了案件事实属于不当得利的结论，就不能从刑法上得出案件事实构成财产犯罪的结论。认为民法上的不当得利案件不构成犯罪的观点，都可谓没有以刑法规范为指导归纳案件事实，是以民法规范为指导的归纳与判断，取代了以刑法规范为指导的归纳与判断。”进而认为“事实上，民事上的不当得利构成盗窃罪的现象屡见不鲜。”笔者认为，作者的前述观点既不符合事实，也不符合我国的法律。一个行为既违反民法，又触犯刑法，成立两种违法行为，是可能的。不过，一个行为既可以民事定性，又可以刑事定罪，那是不可能的。不当得利与侵财罪，我国法律规定很明确，两者是相互排斥的。成立不当得利，就不可能成立侵财罪；成立侵财罪，也不可能成立不当得利。一个是民法范畴，一个是刑法范畴。民法上的不当得利，有自己的构成要件；刑法上的侵财罪，也有自己的构成要件，两者的构成要件完全不同。因此，书中认为两者可以并行不悖的观点，与我国现有法律规定相抵触。
归纳思维碾压演绎思维。传统的刑法思维，从规范到事实，是一种演绎思维。刑法规范是大前提，案件事实是小前提，结论就是案件的法律性质；笔者的刑法思维，从事实到规范，这是一种归纳思维。案件事实是大前提，刑法规范是小前提，小前提不变，直接从案件事实中归纳提取小前提，提取成功就以小前提对案件定性。两种思维都是符合罪刑法定原则的。这种归纳思维根本不需要解释刑法，这就意味着刑法解释学只有极为有限的价值。也就在初学刑法时，稍加注释就可以了。比较而言，演绎思维，从一般到特殊，难度系数大；归纳思维，从特殊到一般，难度系数小。这种归纳思维将打破大陆法系重刑法解释、重体系架构的传统，大大地降低了学习和应用刑法的难度，刑法适用将变得大众化、平民化。这种归纳思维下的四要件（重组后），简单，易学，准确，高效，具有三阶层无法比拟的压倒性优势，四要件（重组后）将任意碾压三阶层。如果同台竞技，鼓吹三阶层或者二阶层的德日派刑法学人就是倾巢出动，受多种解释法的困扰，受体系架构的制约，决定了他们就是一群乌合之众，完全不足为虑。打个比方，从北京到长沙，归纳思维是走京广线（直线），演绎思维是走京沪线先到上海，再从上海转浙赣线到长沙（曲线）。走曲线的人妄想赢得了走直线的人，恐怕只能白日做梦了。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
