[ 焦新聪 ]——(2016-8-12) / 已阅8360次

侵犯商业秘密罪的无罪辩护策略

——广东长昊律师事务所焦新聪


辩护权是犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的一项最基本的、不附任何先决条件的宪法权利。我国法律赋予犯罪嫌疑人、被告以充分的辩护权，主要有：自行辩护、委托辩护和指定辩护。如何保证犯罪嫌疑人、被告人的辩护权得以充分行使，是案件最终有罪或无罪、轻判还是重判的关键所在。在侵犯商业秘密罪中，如何作出有效辩护，才能使无罪之人不受追究，本文将做一个详细的分析。
　　商业秘密犯罪由于其专业性、复杂性及跨领域性的特点，使得案件的处理较其他刑事案件更为复杂，作为被指控一方的犯罪嫌疑人和被告人则处于更为不利的被动地位！根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，侵犯商业秘密罪的无罪辩护可从以下三个方面加以主张：
　　一、 以原告的信息并不构成商业秘密为由进行抗辩
　　侵犯商业秘密罪的审理过程相比于其他案件存在一个特殊点，即法院在认定被告是否实施了侵权行为之前，需要对权利人所主张的权利做一个认定，确定其是否属于法律所保护的商业秘密，即认定该信息是否符合商业秘密的非公知性、实用性、经济性和保密性等法定四性。所以作为被告方，首先可以从否定原告所主张的权利属于商业秘密这一角度出发。具体而言：
　　(1)诉争信息已为公众所知悉或容易获得。例如：该信息已在国内外的书籍、报刊等媒体上公开;该信息已被国内有关产品所公开;经有关机构鉴定，该信息已是行业内公知技术。
　　(2)诉争信息不具有实用性、不能为权利人带来经济利益，即该信息仅在理论上成立，目前尚无法将其应用到实际当中，不具有实用性，也不能给原告带来潜在的竞争优势。
　　(3)诉争信息未经权利人采取保密措施或虽采取了保密措施，但显然不足以保护该信息的秘密性，不足以让他人知道该信息乃秘密信息。关于保密性的相关法律规定主要体现在《不正当竞争司法解释》中，该法第11条第1款规定：“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第10条第3款规定的‘保密措施’。”第2款规定：“人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施”。第3款规定：“具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。”上述规定强调了保密措施与“被保密”信息之间的“适应性”，或者说是“合理性”，并说明了考虑保密措施合理性的有关因素。由此可见，我国法律并不要求对商业秘密的保密措施没要达到“万无一失”的标准。《不正当竞争司法解释》第11条提供了判断保密措施合理性的操作性标准。我们认为，要让该“栅栏”合理、明确、具体，起到判断商业秘密保密措施合理性的作用，
　　二、以侵权行为不存在为由进行抗辩
　　在商业秘密案件中，认定被告的权行为原则是“实质性相似+接触-合法来源”所谓辩护即是针对检方所提出的指控侵权证据进行反驳。所以被告在进行辩护时，针对侵权行为认定的原则可以提出以下辩护意见进行抗辩：
　　(1) 被告使用的信息与原告的信息不相同也不相似。关于这一点，律师可采用“密点对照”的方法进行分析，即将原告主张的秘密信息中的要点与被告使用的信息中的要点进行对照，以论证两者间的相同及区别点。当然，律师也可直接申请有关机构对此进行司法鉴定，在刑事案件中，由于涉及到定罪量刑而影响人的人身自由，因此都会采取专业司法鉴定的方式进行证明。
　　(2) 被告没有可以接触到原告信息的条件与可能性。注意不仅需要没有接触原告秘密信息的事实、也没有接触秘密信息的条件，还没有接触到秘密信息的可能性。
　　(3) 被告所持有、使用的信息有合法来源，比如：使用已经原告许可同意;使用系从其他第三方善意取得，而且从未收到原告关于不能使用该信息的通知;被告使用的信息系被告自己独立取得的，与原告信息无关;被告使用的信息系被告通过反向工程等其他合法方式取得的;被告使用的信息来源于公开信息。
　　(4) 被告所使用的信息是被告作为职工为原告工作时自然的也是不可避免的积累起来的经验，它已经成为被告个人价值与人格中不可分割的一部分，被告以其为他人工作并赖以谋生，并不侵权。关于这一点，许提请律师注意的是，对于被告故意采用记忆的方式带走原告信息并披露或使用的，实践中一般仍认定其为侵权行为。
　　三、 以损害不存在或数额计算没有依据为由进行抗辩
　　在商业秘密案件中，区分罪与非罪的标准在于侵权行为对权利人造成的损失是否达到五十万元以上。在计算损失时，法律规定的计算原则是首先根据权利人因侵权行为所遭受的损失数额，如果损失数额无法明确的，则从侵权人因侵权行为的获利数额计算，如果获利数额无法明确的，则由法官根据具体情节自由裁量，即法定赔偿方式。被告在以此方面进行抗辩时，可以从以下角度进行：
　　(1) 原告销量减少的计算不正确。比如：销量减少还有其他市场因素等
　　(2) 原告的利润计算不正确。比如：将未使用商业秘密产品的正常利润与因使用商业秘密信息而增加的利润相混淆。
　　(3) 损失的计算方式不对。比如：多重标准叠加计算。
　　(4) 法定赔偿不合理。
（5）研发成本损失计算错误。比如：故意将毫无关联的成本计算在内，重复计算或夸大计算等。



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