[ 刘江汉 ]——(2016-8-9) / 已阅15208次

      “……当新的问题产生，公平和正义会指引人们的思维找到解决方案，而当人们仔细审视这些解决方案，就会发现它们是和平衡与秩序相一致的。在法律乃至其他思维领域的发展中，我们永远不能摆脱对于直觉的依赖，这也并不意味着规则是毫无用处的。方法论所给予的并不是一把钥匙，而是一条线索，一条值得我们探索和开发，从而提取其本质和精华的线索。”——（美）本杰明·N.卡多佐［1］
      无论刑事法律也好，还是民商事法律也好，所有的法律一经制定，就必须存在相当长的一段时间，因为只有这样，法律才能有存在的价值，司法机关也才能够获得人民的信赖，进而树立权威。哪怕这段时间仅有几个小时，其在这期间内所具有的稳定性，也起着规范以及规范预期的作用。法律追求终局性，而实际上法律的确定性是终局性的内在要求。法律倘若无法让人预测到自己会怎样由于行为而被惩治，或者说确定惩治的标准非常任性，那么，可想而知，当事人焉能内心确信？更遑论司法终局？
      换而言之，法律的确定性，在这一点上看来，是法律“定纷止争”的内置条件。当然，需要再次重申的是，法律的确定性，并不一定意味着其要真正存在十几年，效力溯及十几年，某些时候，只要其的存在能够达到“定纷止争”的目标就够了。例如，仲裁领域基于组织与实体差别而划分出来的临时仲裁与友好仲裁。［2］就这两类仲裁而言，其所凭借的“法律”虽然只是极其短暂的存在，但该“法律”所起到的强大的终局性效果，确实是机构仲裁与依法仲裁所鲜有达到的。不得不说，这就是季卫东在其论著《法律程序的意义》中所推崇备至的“作茧自缚”效果。［3］司法终局性渴求确定性，而确定性又自有其存在的价值——“法是人们赖以导致某些行动或不做某些其他一些行动的行动准则或尺度。”［4］
     倘若从思维的角度来讲，那么，法律需要具备确定性，则又有一番道理可以论述。法律的产生暂不去追究，自法律以降，人们对法律必然思索不少，而诸般求索，所归纳总结出来的法律确定性，纵然不一定完全正确，但毫无疑问的是法律确定性事实上已然成为了一种“真理性”的东西，是人们关于法律认知的基底。而一旦，某一观念成为思想的基底，再想要根除它，就没有那么容易了。［5］即法律确定性是一种既定事实，一种具有历史惯性的事实。
     即便说是，“立法的目的可以分为直接目的和间接目的，制定或实施法律或可以实现的具体社会目标是立法的直接目的，而该法律可能产生的对一般性社会目标的影响则是立法的间接目的。”［6］根源于物质生活条件的法律，也正如马克思所指出的那样：“无论是政治的立法或市民的立法，都只表明和记载经济关系的要求而已。”［7］不论二者基于何种角度，概括得出自己的结论。在二者结论中，都有一点是相同的——社会历史条件对法律非常重要，进而言之法律确定性与风俗习惯大有关系。
      在社会文化人类学的视野中，文化具有共享的特点，它是“一个特定社会中代代相传的一种共享的生活方式，这种生活方式包括技术、价值观念、信仰以及规范。”［8］而每一个民族的风土人情、历史沿袭、宗教信仰、生存状况及其相关的文化观念，这些实际上都是一种超越并且支配法律规范的力量。除了根本法、公民法和刑事法之外，法国著名的启蒙思想家卢梭甚至还曾经在他的名著《社会契约论》中指出:“还存在着第四种法，而且是最重要的法，它既没有铭刻在大理石上，也没有铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里，它是国家真正的宪法;它每天都在获得新的力量;当其他法律过时或消亡时，它会使它们恢复活力或代替它们，它会维持人民的法律意识，逐渐用习惯的力量取代权威的力量。我们说的就是风俗、习惯，尤其是舆论，这是我们政治家所不认识的部分，但其他所有部分的成功却均依赖于它。它正是伟大的立法家在似乎局限于制定具体规章时内心所注意着的部分。具体的规章不过是拱顶上的拱梁，而缓慢诞生的风俗习惯才是拱顶上难以撼动的基石。”［9］
      众所周知，中国社会和所有的现代社会一样，“是一个由多种要素组成而又富有发展变化的系统……而且在社会中生活的人们又是有着无限欲望和发展潜力的活动主体，交织在一起的传统的、当代的和未来的思想观念影响着人们行为。”［10］并且，“徒法不能以自行”。［11］故而，需要强调的是，纵然法律确定性非常重要，法律的实施亦不容小觑。毕竟，符合社会发展要求的法律，如果不能有效地实施，也只是一纸空文，没有任何社会价值。即从这个意义上讲，社会秩序显然并不像法律中心主义的观点那样可以仅仅依靠国家法律就得以实现。［12］法律的社会价值也并不在于制定法律，而在于通过法律的实施，使社会置于规则体系的控制下，按照立法者的意志，在一定的秩序中运行。

注解：
［1］（美）本杰明·N.卡多佐：《法律的成长》，李红勃、李璐怡译，北京大学出版社2014年版，代译序，第13页。
［2］参见江伟主编：《仲裁法》，中国人民大学出版社2012年版，第21页——24页。就民商事仲裁与诉讼比较而言，仲裁所遵循的“法律”也远年轻于诉讼。仲裁机构的规则，常常发生变动，不时就会有新版规则出台。
［3］详见季卫东:《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版。之所以前两者仲裁能够有如此显著的效果，主要是因为，当事人对裁判的内心信服问题，可以通过说服的手段来解决，而说服的效果往往又可以转化为程序正义的外在条件的充足问题。这一点论述，具体可参见季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版，第42页。
［4］(意)托马斯·阿奎那:《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1963年版，第104页。
［5］对此，19世纪法国的马克思主义者拉法格在论述鬼魂的产生时，曾有过经典论述。参见(法)拉法格:《思想起源论》，三联书店1963年版，第121页。H.Mannheim曾经指出:“刑法反映存在于文化根底的价值，可谓其时代的文化的一面镜子。因此，如果价值发生变化，刑法也随之发生变化。”H.Mannheim，Criminal Justice and Social Reconstruction, 1946.p.2. W. Friedman 也说:“刑法的样态是该社会的社会意识的忠实反映;关于对违法者实施以剥夺其生命、自由、财产为内容的正式制裁的正当化，某个时代的、某个组织起来的共同体认为什么样的行为具有应当受到这种正式制裁的充分的非难可能性的问题，是显示该社会的道德态度的晴雨表。因此，刑法特别敏感地反映着社会构造上或者社会意识上的变化。”转引自(日)新谷一幸:《关于19世纪前半期德国的犯罪与刑罚的考察——法益思想的导入与宗教犯罪、风俗犯罪的“复活”》，载《大阪市立大学法学杂志》1981年第28卷第1号，第110页。
［6］(美)劳伦斯·M.弗里德曼:《法律制度——从社会科学角度观察》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版，第57页。
［7］《马克思恩格斯全集》(第4卷)，第121——122页。
［8］庄孔韶主编:《人类学通论》，山西教育出版社2003年版，第21页。
［9］(法)卢梭:《社会契约论》，商务印书馆1980年版，第73页。至于习惯以及习惯法的概念，可另参考德国著名历史学家马克斯·韦伯对习惯、习惯法的界定，在韦伯看来“习惯是指在没有任何(物理或心理的)强制力，至少没有任何外界表示同意与否的直接反映的情况下作出的行为。……作为习惯法的规范，其效力在很大程度上依赖于一种类似的强制性实施机制，尽管这种强制效力是来自同意，而不是制定;习惯不以任何强制性机制为特征。”(德)马克斯·韦伯:《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第20——21页。
［10］沈亚平:《社会秩序及其转型研究》，河北大学出版社2002年版，第216页。
［11］《孟子·离娄上》。
［12］法律中心主义是指这样一种信念:国家是规则和执行活动的主要渊源。典型的法律中心主义者是霍布斯，他认为在一个没有主权的社会中就只有混乱。参见(美)罗伯特·C.埃里克森:《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第167——168页。