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    [ 肖佑良 ]——(2016-7-24) / 已阅7549次

    评《犯罪构成体系与构成要件要素》的缺陷

    内容提要:构成要件具有特殊的双重属性,是事实与价值的有机统一,是形式与实质的有机统一,表现形式是主客观相统一。构成要件要素理论存在以偏概全的缺陷。三大犯罪论体系的实质都是主客观相统一原则的展开,不存在孰优孰劣的问题。四要件修改后,相比三阶层或者二阶层,具有压倒性优势。以阶层体系取代四要件的观点,存在基础不牢的缺陷。

    关键词:构成要件要素 犯罪论体系 缺陷

    (一)、构成要件要素

    构成要件的性质是什么?刑法学家们至今未达成共识。《刑法》第二百三十二条故意杀人的,处死刑……此处构成要件仅有“故意杀人”四个字。书中认为“只要描述了某种事实,就能肯定该事实是侵害法益的违法事实,一般不会对之发生分歧”。“法条所描述的事实,就是侵害法益的事实,不需要使用价值关系的概念与评价概念。法官的判断重点是事实是否侵害法益。这种不需要借助其他规范评价就能直接表明法益侵害的事实的要素,属于记述的构成要件要素。”实际上,记述的或者描述的构成要件要素,只能对客观事实进行描述或者记述。例如,故意杀人,如果杀人手段与杀鸡、杀鸭相同的话,那么故意杀人的确是事实,是行为事实。这是没有疑问的。然而,当杀人手段是用绳子勒死,用水溺死,用火烧死,用药毒死等方式时,我们得出故意杀人的结论,故意杀人显然不是使用纯粹的记述或者描述的方式得出来的,而是以故意杀人这个行为事实作为价值标准,对用绳子勒死,用水溺死,用火烧死,用药毒死等行为,进行价值衡量后得出的结果,这些行为的实质等同于故意杀人这个事实。可见,构成要件自身具有特殊的双重属性,除了具有自身的事实属性外,同时具有普遍的、一般的价值属性。立法者在描述构成要件时,必然对符合构成要件的行为进行实质评价。相对于现实的犯罪事实而言,构成要件当然是非现实的价值世界。从案件事实中归纳提取构成要件事实的过程,其中必然存在评价的过程。唯有如此,构成要件才能适用于数目不定的、个案形式不一的案件。因此,前述张明楷教授的观点——法条所描述的事实,就是侵害法益的事实,不需要使用价值关系的概念与评价概念——犯了以偏概全的错误。只看到构成要件事实的一面,没有看到构成要件价值的一面。当然,这种以偏概全的错误,在德日刑法理论及其追随者中普遍存在。
    构成要件具有特殊的双重属性,是事实与价值的有机统一,自然也是形式与实质的有机统一。其具体表现形式是主客观相统一。因此,对构成要件性质的认识,达到了新的高度,实现了质的飞跃。构成要件只要实现了主客观相统一,相应的形式判断与实质判断同时完成,事实判断与价值判断也同时完成。构成要件这种特殊的双重属性,使得所谓整体判断必然导致司法恣意的观点,不过是杞人忧天。现实中,从来没有人发现过整体判断导致司法恣意的案例。所以,德日刑法理论设立阶层的初衷,避免整体判断,防止司法恣意,出发点就是错误的。先形式判断,后实质判断,先事实判断,后价值判断,人为地设置阶层的做法,实际是毫无意义的故弄玄虚之举。
    书中认为“记述的构成要件要素虽有解释的必要,但在解释上没有任何争议,在认定事实是否符合构成要件时,不需要法官的个人评价。”这里其实是自相矛盾的。既然有解释的必要,就不可能是描述或者记述案件事实了,只可能是评价案件事实了。之所以没有争议,是因为大家都认可评价的结果而己。所以,构成要件之行为事实与案件事实一致时,事实判断与价值判断完全重合,一步到位;构成要件之行为事实与案件事实不一致时,事实判断与价值判断接近于重合,也能一步到位。此时,事实判断源自证据材料,然后进行价值判断,即法官的个人评价。由于事实判断到价值判断,往往是大家公认无争议的,意味着事实判断接近于价值判断,没有分开的必要。因此,法官的个人评价是不可或缺的,认为不需要的观点不符合事实。
    在德日构成要件要素理论中,最主要的问题就是碎片化地看待构成要件要素。所有的刑法规范都是不可分割的行为整体。本书下编的构成要件要素理论,把注意力集中在构成要件的组成要素上,缺乏构成要件本身就是行为整体的观念。这种只见树木、不见森林的研究方法,除了了解到为数众多的性质不同的构成要件要素之外,未能认识到构成要件自身作为行为整体的特殊双重属性。这个缺陷出现在刑法理论体系的根基上。因此,张教授的刑法知识体系存在基础不牢的隐患,二阶层体系成为先天不足的畸形儿乃意料之中,不能茁壮成长,被抛弃被淘汰是其必然的结局。

    (二)犯罪构成体系

    我国一元犯罪论体系的格局被德日派刑法学者打破了。刑法学者争先恐后地出版教科书,把各自心仪的犯罪构成体系传授给学子们。本书的作者在自己先前出版的教科书中,其犯罪论体系一变再变,反复无常。据说新近的第五版教科书马上又要出来了,不知道书中推介的犯罪论体系是不是又要变化了。笔者认为,刑法学者如果中意那种犯罪论体系,在自己的学术著作中无论怎么发挥,都是不为过的。百花齐放,百家争鸣,有利于学术进步,自不待言。再说,在学术领域犯罪论体系再多,也不用担心出现混乱。然而,如果利用担任教学工作的便利,把个性化的犯罪论体系传授给学子们就有问题了。因为学子们主要是进入实务部门,是要办案的,这会导致司法工作中产生混乱。例如,在法庭上,法官按阶层体系认定事实与犯罪,检察官以四要件体系进行举证,辩护律师以双层次体系进行辩护,就会出现混乱。然而,本书中认为“多元的犯罪论体系并存,反而有利于刑事司法”。不知道张教授此言底气从何而来?同一案件,包括刑法学者在内,以不同的犯罪论体系来处理,定性竟然有可能不同的。这种格局,何谈公平正义、司法统一呢?再说,在世界上又有哪个国家的犯罪论体系,在刑事司法领域中是多元并存的呢?
    个人独撰教科书的做法,值得反思检讨。刑法所涉及的领域很多,知识面要求广。在我国刑法学者中,其知识面的广度能够达到独立撰写教科书要求的,一个都没有。可是,我国刑法学者争先恐后地出版自己的教科书,本书作者甚至准备要出第五版了。在笔者看来,这种教科书,对于实务办案,参考价值非常有限。我国有为数不少的“楷迷”们,以为多看张教授的书,就能提升办案能力。这种想法过于天真了,实际完全不是那么回事。看同行的案例分析书,积累办案经验,学习各行各业的基础知识,扩充知识面,远比看楷四楷五之类教科书实惠得多。我们国家这么大,要实现全国统一司法,教科书混乱成为最大障碍,统一教材势在必行。
    本书作者否定了我国传统的以主观和客观为支柱的四要件体系,极力推介的是以不法与有责为支柱的二阶层犯罪论体系。为此,书中例举了五个案例进行分析,其核心内容就是四要件体系不能区分阶层,无法建立不同意义的犯罪概念与犯罪分子,无法解决所例举的具体问题,进而认为有必要抛弃传统的四要件体系,采取能够解决具体问题的阶层体系。事实果真如此么?当然不是。四要件只需要重新排列一下:第一步主观方面与客观方面,主客观相统一;第二步客体与主体。其中主体身份内容归属于客观方面,客体要件在原有形式要件(也就是质的规定性)的基础上,增加量的规定性,即引入综合社会危害性大小指标值。这个综合社会危害性大小指标值包含两项内容:一是危害行为自身的社会危害性(负价值);二是案件中所存在的为社会所容忍的附随因素(正价值)。两项之和即综合社会危害性大小指标值,也就是犯罪客体之量的规定性。详细情形请参考笔者在网上的《刑法学知识修改纲要》一文。
    四要件修改和重组后,第一步主客观相统一,体现了罪刑法定原则。因为法条的表现形式就是主客观统一的。第一步主客观相统一了,就可以成立了一种事实意义上的犯罪概念与犯罪分子。这种事实意义上的犯罪概念与犯罪分子,比起阶层体系中的违法性意义上的犯罪概念与犯罪分子,明显具有合理性。因为事实意义上的犯罪概念与犯罪分子,体现了罪刑法定原则的全部内容。相比之下,阶层体系中的违法性意义上的犯罪概念与犯罪分子,只能体现了犯罪概念与犯罪分子的客观方面,没有体现犯罪概念与犯罪分子的主观方面,具有片面性。不包含主观方面的犯罪概念与犯罪分子,是无法想像的。因此,修改后的四要件,不仅存在事实意义上的犯罪概念与犯罪分子,而且比阶层体系中的违法性意义上的犯罪概念与犯罪分子更具有合理性。
    书中张教授例举的五个实例,如果使用修改后的四要件解决,简直就是易如反掌。张教授有关四要件不能解决问题的观点,当然是背离客观事实的。之所以出现这种状况,根源就在于张教授对四要件的理解与把握因实务经验不足而存在缺陷。只能发现某些问题,却不能找出问题的症结所在,更谈不上解决问题了。于是,照搬照抄成了张教授解决问题的不二法宝,就是这样,二阶层体系在其出版的书籍中粉墨登场了。
    三大犯罪论体系的实质是相同的,都是主客观相统一原则的展开。犯罪论体系的问题,我国刑法学界无谓争吵了许多年。无论是英美的双层次,德日的三阶层,还是中俄的四要件,都是在案件事实与法条之间架设桥梁的工具。既然是工具,就是可以改进的。如果说三阶层比四要件更能解决实际问题的话,那意味着四要件还存在改进的余地。修改后的四要件,与双层次几乎就是一模一样的。而阶层体系中日本刑法学者大谷实教授的犯罪论体系是:构成要件该当性(包括客观的构成要件要素与主观的构成要件要素)——犯罪成立阻却事由(分为违法阻却事由与责任阻却事由)。就大谷实教授这个体系而言,跟英美的双层次或者修改后四要件体系,同样几乎是没有区别的。这就意味着世界三大犯罪论体系,结构原理相似,功能作用相近,都是以主客观相统一的原则为核心的。基于此,有关犯罪论体系要“推倒重来”的观点,不过是幼稚病犯了的表现。张教授书中认为二阶层体系或者传统的三阶层体系,与大谷实教授的前述体系没有实质区别,只有形式上的不同。既然张教授认可大谷实教授的前述体系,当然也应认可双层次或者修改后的四要件才是符合逻辑的。否则,就有自相矛盾的嫌疑了。
    三大犯罪论体系,彼此各有优劣。四要件修改前,有些问题的解决,例如书中作者例举的五个实例,四要件的确不如德日的三阶层。不过,四要件修改后,局面完全颠倒过来了,四要件劣势被弥补,原有的优势便突显出来,结果四要件反过来对阶层体系具有压倒性优势了。德日阶层体系最大的问题,就是阶层理论发展成为迷魂阵,别人进不来,自己出不去。我国德日派刑法学者,包括本书作在内,深陷其中,无法自拔。阶层体系这个迷魂阵,一般人根本弄不明白。笔者应对全国发生的任何疑难案件,都胜似闲庭信步。然而,笔者反复看了好几遍,仍然未能完全弄明白这个自娱自乐、故弄玄虚的阶层体系。实际上,阶层体系的缺陷是先天性的,比四要件的缺陷还要严重,四要件的可以弥补,阶层体系的无法弥补。
    阶层体系问题之一,无法直接表现成立犯罪的原则与例外的架构。原则与例外的架构,符合客观现实,经济实用,效率高。无论是本书主张的二阶层体系,还是传统的三阶层体系,其原则与例外都是包含在违法性与有责性两个阶层内的。也就是说,犯罪成立的原则与例外,演变成为违法性的原则与例外及有责性的原则与例外。把犯罪成立的原则与例外的框架进行了拆解,然后内置到犯罪成立的违法性及有责性阶层中。这就使得犯罪成立的“原则——例外”架构被异化了,无法直接表现。之所以被异化了,原因就在于阶层体系的着眼点,并不是普通刑事案件,而是特殊疑难案件。因此,不经济,不实用,效率低,那是自然的。相比之下,双层次或者修改后的四要件的这种“原则——例外”架构,特征明显,经济,实用,高效。当然,在阶层体系中,大谷实教授的体系是个例外。
    阶层体系问题之二,犯罪论体系以不法与有责为支柱,不符合司法的实际情况。案件的案卷材料,就是体现行为的客观方面与主观方面的材料。犯罪论体系应当以行为的本体(主观方面与客观方面)为支柱,有利于实现一边阅卷,一边判断,案卷阅完,定性随之确定的目标。司法办案操作正是这样运行的。因为绝大多数的犯罪行为,主客观相统一,犯罪就成立了。行为(构成要件)被立法确定下来,本身就宣告了行为的违法性和有责性。行为符合构成要件所规定的行为类型,原则上就成立犯罪,原则上就存在违法性和有责性。唯有特殊情形,也就是存在为社会所容忍的附随因素时,符合构成要件行为之违法性与有责性,才有可能被抵消。这就决定了以不法与有责作为支柱的犯罪论体系,对于绝大多数的普通刑事案件而言,纯粹是毫无意义的摆设,应用率与修改后四要件体系无法相提并论。
    我国学者唐稷尧对采用三阶层理论制作的判决书进行分析后,在2011年第六期《法律科学》发表文章,文中认为“该体系(三阶层体系)实际运行已经大大改变了理论预设,由于构成要件本身的实质化、价值化与主客观统一化,更兼司法活动根据人类认识的客观规律中对该体系的逻辑矛盾进行了自觉修正,违法与责任要件在认定犯罪的司法实务中日益弱化与空洞化,而具体行为符合构成要件的判断已经成为判断行为成立犯罪的最主要的甚至唯一的标准,这种司法样态展现出的定罪模式已经非常接近我国犯罪论体系的基本模式,即行为符合具体犯罪构成的司法判断既是主客观统一的判断,同时也是事实与价值相统一的判断。”文中的观点笔者完全赞同,其中谈到的事实真相,值得深陷阶层迷魂阵的我国德日派刑法学者们思考和检讨。
    阶层体系问题之三,不法与有责之间存在位序制约关系。书中认为“必须先判断违法,后判断责任”,违法与有责的先后关系不可以颠倒。事实是,无论是不法,还是有责,都是在案件事实的基础上,独立判断行为是否侵害法益,以确定违法性,独立判断行为人的责任能力、违法性认识可能性及期待可能性,以确定有责性。其中,违法性判断与有责性判断,各自的内容相对独立,不存在谁制约谁的问题,判断的顺序是任意的。所谓的位序制约关系根本无从谈起。然而,本书的作者与其他阶层论迷信者一样,产生了“阶层递进”的幻觉。其实,所谓的“阶层递进”完全是阶层论者想象式理解而己。一个案例,阶层体系先正向判断,后反向判断,定性结果一样,完全不受影响。
    阶层体系的问题之四,阶层体系中的罪刑法定原则是片面的。无论是三阶层,还是本书作者推介的二阶层,该当性都是指构成要件的符合性。在阶层体系中,构成要件的符合性是代表罪刑法定原则的。问题是,这里的符合性是不包括主观方面的故意或过失的。阶层体系中主观方面的故意或者过失,是归属于有责性阶层的。阶层体系中构成要件的符合性,仅是认定犯罪成立的条件之一。因此,阶层体系下的罪刑法定原则,其效力仅及于行为的客观方面,不及于行为的主观方面。这无疑是荒谬的。因为这会给主观要件的认定带来不明确性的危险。例如,将意外事件归咎于行为人。阶层论者意识到了这个问题,但根本无法解决。书中作者只好以“在责任判断之前,应当先判断行为是否具有客观的违法性;这样,责任判断也就只在违法行为的范围内进行,而不致超出范围”来搪塞。
    阶层体系问题之五,在阶层体系内讨论正当防卫紧急避险等正当事由。正当防卫,紧急避险,在阶层体系中被认为是符合构成要件该当性的。在违法性阶层,是根据法益权衡的结果,把正当防卫、紧急避险等正当事由排除出去的。需要强调的是,正当防卫,紧急避险虽然在违法性阶层被排除出去,但是并不能得出行为就是正当防卫或者紧急避险的结论。原因是,无论是三阶层体系,还是本书推介的二阶层体系,在有违法性或者不法阶层中,都是没有主观内容的。在主观内容缺位的前提下,主客观无法统一,是否成立正当防卫或者紧急避险,无法作出判断。因此,所谓在阶层体系内部讨论违法阻却事由之说,不过是阶层论者想像出来的。实际上,最多只能得出不构成犯罪的结论,并不能得出行为就是正当防卫或者紧急避险。
    正当防卫、紧急避险等行为,从片面的法益侵害的角度看,正当防卫、紧急避险等行为,是具有客观社会危害性的,也是具有违法性的和有责性的。不过,从全面权衡法益的角度看,正当防卫、紧急避险等行为,保护了更优更大的法益。因此,正当防卫、紧急避险等行为的客观社会危害性被抵消了。与此对应,它们的违法性和有责性也都被抵消了。社会危害性被抵消后,正当防卫、紧急避险等行为无法满足犯罪规格的要求,主要是客体要件(综合社会危害性大小指标值)不符合而不成立犯罪,并最终得出行为系正当防卫、紧急避险的结论。可见,在修改后的四要件体系内,不仅可以讨论正当防卫、紧急避险等行为,而且还能最终得出行为就是正当防卫、紧急避险的结论,优于阶层体系。
    阶层体系问题之六,违法与有责之明确区分。书中认为“在刑法学研究过程中,必须明确区分违法与责任,而不得将二者混为一谈”。发现不法与罪责是作为构建刑法体系与众不同的材料。有阶层论者认为,这是最近这二到三代学者在释义学上最为重要的进展。然而,违法与有责犹如形影相随,是无法分离的。书中认为构成要件是违法有责类型,在客观方面,行为符合构成要件原则上就是违法的;在主观方面,行为具有故意或者过失,却只能是有责的,不能是违法的。这种观点是自相矛盾的。由于故意的认识内容与意志内容,就是构成要件的内容。行为符合构成要件,客观上违法了,反映到主观上,为何就只是有责不违法了呢?有趣的是,假如承认主观上既是有责的也是违法的,主客观相统一,那么区分不法与有责就没有意义了,两者会合并在一起,也就是前述大谷实教授的体系了,阶层体系最终演变成为修改后的四要件或者双层次了。
    阶层体系问题之七,构成要件形式化与法条解释之间的矛盾。一方面认为构成要件符合性是事实判断,另一方面认为构成要件是需要解释的。这也是自相矛盾的。因为事实不需要解释,价值才需要解释。只有当事实被作为价值使用时,解释才有空间才有意义。德日派刑法学者认为构成要件需要解释,围绕着是作形式解释还是作实质解释的问题,双方曾经争论不休。这些人却又要否定构成要件本身的价值属性,当然就会自相矛盾。构成要件发展史,就是构成要件从空洞化、形式化逐步走向实质化、价值化,规范化、丰满化的历史。构成要件最终的发展目标乃是事实与价值的有机统一,形式与实质的有机统一,具体表现形式为主客观相统一。问题是,构成要件实质化的进程与阶层体系格格不入的,受到阶层体系痴迷者极力阻挠。阶层体系曾经的辉煌,现已成为德日刑法理论发展的桎梏。我国德日派刑法学者中,许多人已迷失了方向,在阶层迷魂阵中摸索徘徊,一时半会很难走得出来。
    阶层体系问题之八,拚凑构成要件。阶层体系中客观与主观分离,容易发生将此行为的客观方面与彼行为的主观方面组合在一起的拚凑错误。陈兴良教授屡次犯这种违反罪刑法定原则的错误。罪刑法定原则决定了犯罪论体系的主客观方面,必然是同一行为的主客观方面。这就意味着主观判断或者客观判断何者为先的问题,纯属伪命题。主客观相统一,是刑法规范的具体表现形式,也就是罪刑法定原则的表现形式。陈兴良教授打着去苏俄化的旗号,反对主客观相统一的原则,足见其痴迷阶层体系达到产生幻觉的程度。主客观相统一是行为自身的客观存在状态,犹如一枚硬币的正反两面,根本不存在主客观应如何统一的问题。主客观相统一,只要求行为人对实施危害行为具有故意或者过失,就足够了,并不要求全面统一。书中认为犯罪预备、犯罪未遂没有实现主观与客观统一的观点,无非是误解而已。
    阶层体系脱离实际。行为本来就是一个整体,并不存在阶层。阶层源自虚构,德日刑法学者天真地认为,形式与实质,事实与价值,主观与客观,都是能够分离的。不仅如此,还以此为基础,建立了迷魂阵式的复杂理论体系。阶层虚构了,其附属理论必然虚构。尤其是行为无价值论与结果无价值论,自娱自乐达到登峰造极之境界。因此,阶层理论多如牛毛,理所当然。大家都是虚拟的,谁也不服谁。阶层理论被学者们自封为“学者型理论”,实质是自娱自乐的理论,是故弄玄虚的理论。这种缺乏现实基础的理论,其支撑点也就是二个,一是引用自己同盟者的个人观点,你抄我,我抄你,相互支持;二是使用极端情形的案例。刑法学家通常逻辑论证的功夫不错,明明没有多少价值的理论,也能被他们吹得天花乱坠,能够迷惑不少人。本书就是这样的。我国为数不少的德日派刑法学者深陷阶层迷魂阵,这批人自己陷进去也就算了,糟糕的是这批人影响力很大,害起别人也跟着他们陷进去。我国刑法学领域当前的主流态势,竟然是几只迷途的老羊后面跟着一大群迷途的羔羊,行进在方向错误的道路上。这几只老羊批判四要件的所作所为,无非是在重组自己的偏见,却以为自己是在思考,思考如何拯救中国刑法学,有可能把我国刑法学引入歧途。刑事司法出现混乱,恐怕难以避免,社会成本将是极为高昂的。
    笔者提醒全国的楷迷们,张明楷教授存在实务经验不足与知识面广度不够的缺陷,其知识体系脱离实际的地方比较多。尤其是实务部门的同志,如果想尽快提升自己的业务能力,早日达到一流高手的水准,多看案例分析和多学各行各业的基础知识才是真正的捷径。不少人认为多看法学家的教科书会加速提升业务水平,笔者也曾经这么认为。然而,这只是个美丽的传说,实际根本不是这么回事。法学家的优势在于法理逻辑论证,对于实务办案价值非常有限,最多只能“锦上添花”,绝不可能“雪中送炭”。办案业务能力的强弱,主要在于案件定性。定性准确与否,关键取决于丰富经验和知识面广。这些东西恰好是所有教科书都欠缺的。大学刑法学课程通过了,你的理论知识就足够了。因此,除了全国人大法工委的刑法释义书可供参考之外,楷四楷五之类的刑法学教科书能扔多远就扔多远,这是必须的!

    作者单位:湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
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