[ 杨红良律师 ]——(2016-7-22) / 已阅15894次

上海市金茂律师事务所 杨红良律师

近两三年来，浙江、上海等地对城乡违法建筑开展了力度空前的拆除行动。根据相关法律规定，拆除违法建筑，行政机关并不需要给予赔偿、补偿。然而事实上，多数被拆除建筑物、构筑物的单位或者个人，都得到了数额不等的赔偿、补偿款，而具体形式和名目则五花八门。
那么，政府拆除违法建筑过程中给予相对人补偿的“悖论”，在法理上应作何种解读，以赋予其适当的合法性基础？笔者认为，这种补偿款，可以视为政府对过往行政不作为的违法行为，给相对人所造成的损失的赔偿，所以，具有国家赔偿的属性。
一、行政违法的具体表现
行政机关的违法行为，包括积极的违法行为和消极的违法行为。后者，通俗地说就是“该做的没有做”。改革开放几十年来，各地城乡在发展经济的宏大目标感召下，没有严格依照土地、规划、建设、消防、房管等方面的规定，超常规地允许大量企业和个人建设了各种各样的违法建筑，其中，尤其以各类中小企业的违法用地、违法建设为甚。当年各地遵循的基本都是“先发展，后规范”的思路。但是，从合法合规的角度而言，任何阶段的经济发展政策和措施，都不应超越当时的法律法规的规定。而从我国法律规定而言，从来没有认可过违法用地、未审先建、超批复建设等行为的合法性，所以，这些建筑物、构筑物，从落地开始便是违法建筑。现在一些地方在落实违法与合法建筑的认定工作，但不管怎么努力争取，大量的建筑物和构筑物至今都无法认定为合法，就足以说明当年这些建筑物的严重违法性。
房屋等的建设行为不是一夜之间可以完成的，在各地各级土地、规划、环保、建设等部门眼皮底下，各种各样的违法建筑如雨后春笋般兴建，有关职能部门有的采取“睁一眼闭一眼”的态度，有的甚至还为当事人广开绿灯，目的只有一个：尽快造起来，尽快产出利税，为当地经济作贡献。但是，追求经济发展的良好愿望，并不能掩盖政府部门对这些违法建设行为听之任之的不作为的违法性。
二、行政赔偿的法律依据
尽管《国家赔偿法》的行政赔偿部分中，并未将行政不作为列为相对人可以申请国家赔偿的范围，但从《国家赔偿法》的立法精神考量并结合《行政诉讼法》第67条“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员做出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿”等相关法律规定，行政机关就不作为承担赔偿责任，并没有法理层面的障碍。
就违法建筑的当事人而言，他们对于人民政府，抱有基本的信任，对政府政策的连贯性、稳定性，他们享有“信赖利益”。当事人大兴土木的时候政府该管的不管，听之任之，等到建筑物落成，企业上马，政府突然严格按照相关土地、规划、建设等方面的法律法规对既有已经十几年甚至几十年的建筑物认定为违法，并进而强力拆除，对于当事人而言，显然是不公平的，也是对他们的信赖利益的严重侵犯。一方面他们已经投入了巨资进行建设、装修、生产，拆除后将一无所有，另一方面，他们还期望着未来正常生产经营状态下的收益愿景，拆除后将无以为继。
所以，目前，在法律明文规定“拆除违法建筑不予补偿”的框架下，各地各级政府，实际上对于被拆除对象，给予了相应的补偿，虽然以各种名目不同、主体和路径各异的形式作出，但其从法理性质上分析，该等补偿，应理解为政府对过去多年来对于违法建设行为不作为的违法行为，给相对人造成的损失，所给予的赔偿。
三、结语
既然如此，则当前乃至今后的拆除违法建筑过程中，就补偿问题，理应由政府部门出面，与相对人签订正式的赔偿、补偿协议，以解决实际由财政承担的该等资金在审计环节可能遭遇“名不正言不顺”的困境，同时，尽可能减少这个环节的寻租空间。


2016年7月19日