[ 王平 ]——(2016-7-8) / 已阅13299次

非法行医罪案例评释
王 平

目 次

一、 基本案情
二、 评释意见
（一） 行医的范围与含义
（二） 如何认定未取得医师执业资格及构成本罪犯罪主体的认定
（三） 如何认定“情节严重”
（四） 如何认定“严重损害就诊人身体健康”
（五） 如何认定共犯
（六） 未造成后果并不能排除情节严重
（七） 与乡村医士适用法律、法规的联系与区别
（八） 本罪在被害人承诺时的认定
三、 本罪与相关犯罪的界限
（一） 与医疗事故罪的区别
（二） 与其它相近犯罪的区别








一、 基本案情
被告人吴某，男，hq县某镇乡村医士。1994年5月从北京医药卫生专修学院毕业，2001年6月就读安徽医科大学成人大专西医临床专业。1993年12月行署卫生局颁发乡村卫生技术人员资格为乡村医士；1998年12月hq县卫生局颁发医疗医士资格证。被告人吴某2004年3月在未获得执业资格和执业许可证的情况下，开设个体诊所，从事外科手术和妇产科业务。2004年3月2日为村民王某进行子宫切除术，收费1200元；2004年3月14日伙同甲（ 乡卫生院职工，99年取得执业助理医师资格，并已注册，注册范围为医学影像及放射治疗专业，从事放射工作）、乙（甲之妻，未取得执业医师资格）为 街道赵某进行剖腹产术，收费1400元；2004年4月13日伙同丙（乡卫生院职工，2002年5月取得执业医师执业证书，执业范围是临床外科）为 村民刘某进行子宫肌瘤切除术，收费1400元；2004年4月26日伙同丙、甲、乙为 村民蔡某行阑尾切除术，收费1400元；2004年5月23日伙同甲、乙为 村民余某行剖腹产术，收费1000元；2004年5月28日伙同甲、乙为 村民余某行胆囊切除术，收费1000元。
二、 评释意见
笔者认为：吴某在根本不符合国家规定的医疗机构条件情况下，非法行医获取财物数额较大，情节严重，吴某的行为触犯了《刑法》第336条第1款的规定，构成非法行医罪。非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医、情节严重的行为。一般而言，认定本罪的难点主要有以下几方面：
（一） 行医的范围和含义
中华人民共和国卫生部规定医务人员必须是经过考核和卫生行政部门批准或承认，取得相应资格及执业证书的各级各类卫生技术人员。并根据我国情况将医务人员按业务情质分为四类；第一是医疗防疫人员（包括中医、西医、卫生防疫、地方病及特种病防治、工业卫生、妇幼保健等技术人员）；第二是药剂人员（中药、西药技术人员）；第三是护理人员（护师、护士、护理员）；第四是其它技术人员（检验、理疗病理、口腔、同位素放射、营养等技术人员[1]）。因此从事医疗防疫人员、药剂人员、护理人员和其它技术人员均属医务人员，均应按照《医疗机构管理条例》和《执业医师法》、《乡村医生从业管理条例》从事医务工作。
判定行为人是否在行医，有两条标准：一是行为人开展了医疗活动；二是行为人通过诊疗活动收取了费用。行医的两个基本特征：行医是指从事医疗业务。一般来说，医疗行为有广义和狭义之分。广义的医疗行为是指出于医疗目的所实施的一切行为。狭义的医疗行为是指在广义的医疗行为中，只能由医师根据医学知识和技能实施的，否则会对人体产生危险的行为。所谓业务是基于社会生活的地位而反复、继续从事的事务。只要是性质上反复、继续实施的，或者行为人以反复、继续实施的意思从事诊疗活动，其第一次行医行为就是业务行为，也属于非法行医。且并不要求行为人将行医作为唯一的职业，将行医做为兼职的，也属于非法行医[2]。
下列行为属于医疗行为：（1）疾病的诊断和治疗，即通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病做出判断和消除疾病、缓解病情、减轻身体病苦、改善身体功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。具体包括疾病的询问、观察、检查检验、诊断、治疗、处方、手术、麻醉、注射、用药、包扎等行为；（2）帮助或避免生育行为，即人工授精、试管婴儿及对孕妇的诊断、检查、助产、接生、剖腹产手术等帮助生育的行为和放置宫内避孕器、避孕环、实施结扎手术等节育行为。（3）医疗美容行为，即使用药物以及手术、物理和其他损伤性或侵入性手段进行的美容，如隆乳、手术减肥、造重睑术等美容整形行为；（4）戒除病态依赖行为，即通过用药等医学手段戒除对毒品、麻醉药品、兴奋药品等的病态依赖行为；（5）矫正畸形行为，即以手术等医学手段矫正身体畸形如连体婴儿分割、去除多余手指、脚趾等行为；（6）改善（改变）身体外观行为，如变性、易容等；（7）恢复或增进人体功能的行为，如为近视者验光、对残、病患者施以电疗、牵引等；（8）其他针对不同人的具体情况，运用医学专业知识和专业技能、给予相应不同的措施，并与接受者的身体健康和生命安全密切相关的行为[3]。
（二） 如何认定未取得医师执业资格及构成本罪犯罪主体的认定。
目前国内对非法行医罪的主体多采取一般主体说，即认为犯罪主体为未取得医生执业资格的人，既可以是无医疗技术的一般公民，也可是具有一定的专业技术但未取得执业资格的人，还可以是取得执业资格，但是不具备从事特定医疗业务资格的人员[4]。
也有学者持相反的观点，认为：非法行医罪的主体是特殊主体、即未取得医生资格的人。持此观点的学者认为：刑法实施在前，《执业医师法》实施在后，所以刑法所称医生执业资格就是指医生资格，即使指医生执业资格，《刑法》第336条 第1款条文来看，立法者是将非法行医罪限定在未取得医生执业资格的人的范围之内，也就排除了取得医生执业资格的人实施本罪的可能性。还有学者认为本罪的主体是一般主体，但一般是未取得医生执业资格的人[5][6]，有医生执业资格而未取得开业执照行医的不属非法行医。
笔者认为：本罪的主体包括以下几种情形：具备医生资格，但是没有取得医师执业资格的人是本罪的主体。《执业医师法》规定：国家实行医师执业注册制度。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。国务院《医疗机构管理条例》以及卫生部《医疗机构管理条例实施细则》对此也进行了明确，医师资格是取得医师执业资格的前提，还必须经过注册等程序。
在取得医疗机构执业许可证的合法的医疗机构中行医的人员，擅自从事个体行医的人，也是本罪的主体。《执业医师法》规定：医疗、预防、保健机构可以为本机构中的医师集体办理手续，医师取得了在该机构合法行医的资格。但个体行医有其不同的特殊的要求：《执业医师法》规定：申请个体行医的执业医师，须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满5年，并按照国家有关规定办理审批手续；未经批准，不得行医。个人设置医疗机构，要经过申请、审批、备案，取得《医疗机构执业许可证》。即所服务的机构，也要经过执业许可。此外行医还要求必需的设备和条件，否则会危害公共卫生，个体行医往往设施不完备，紧急情况难以处理，患者的健康和人身安全得不到较好的保障。
在实践中，医疗机构请其他医疗机构专家会诊，实施会诊行为的医师不构成非法行医罪的主体[7]。理由为：1、实施会诊行为的医师一般是受其所在的医疗机构的委派前去会诊，会诊活动应当属于他在其所属的医疗机构所从事的活动。2、会诊一般只是为接受会诊的医疗机构提供咨询和建议，是否采纳完全由接受会诊的医疗机构决定，会诊活动的双方主体是两个医疗机构；3、会诊后按共同的方案进行诊治，可以理解为两个医疗机构中的执业医师共同为患者进行诊治的执业活动。
取得医生执业资格但在非核定的执业类别、执业范围内从事医疗活动的人也是非法行医罪的主体。医师执业证书中对医师的执业地点及执业类别、执业范围进行明确的规定。执业医师法规定：执业医师在注册的执业范围内，进行医学诊查、疾病调查，医学处置。对医师变更执业地点及执业类别、执业范围进行明确的规定。即医师变更执业地点、执业类别、执业范围等注册事项的，应当依法办理变更注册手续。术有专攻、医学上分科很细、隔行如隔山。跨范围执业，很难选择合理的医疗、预防、保健方案。
综上，本罪的主体是未取得医生执业资格、或取得医生执业资格但在未取得《医疗机构执业许可证》的机构内、或取得医生执业资格但在非指定的执业类别、执业范围内从事医疗活动的人。
（三）如何认定“情节严重”
本罪以“情节严重”为构成犯罪的条件的，即非法行医行为只有达到“情节严重”的程度，才能认定为犯罪。认定“情节严重”主要指以下几种情况：1、没有基本的医疗知识而冒充医生为他人进行诊疗延误治疗时机的；2、医疗条件严重不符合国家规定的标准的；3、卫生行政部门处罚后又一犯再犯的；4、伪造、涂改、出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》的；5、违反有关法律法规和医疗技术规范，在医疗过程中对就医者有其他违法行为的；6、进行严重违反计划生育政策活动的；7、使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的；8、自定收费标准，乱开药方，牟取非法利益数额较大的；9、卖假药或其他剧毒药品的；10、在医疗工作中作风恶劣不负责任，造成后果的等等[8][9]。
因此“情节严重”一般是指：非法行医造成多人或多次造成轻伤害的；经主管部门责令停止非法行医而继续非法行医并造成就诊人病情加重或轻伤害的；骗取大量钱财的；多次非法行医的或以非法行医为职业的；因非法行医多次误诊、误治病人的；非法行医的领域是具有较大危险的领域的，使用假药、劣药蒙骗患者的；使用假的资格证、许可证冒充合法行医的；具有其他严重情节的等等。未经卫生医疗行政主管部门批准从事实验性临床医疗，从事脑部手术戒毒、医治抑制重复暴力性犯罪倾向，断骨增高或目前治疗手段、效果尚未得到一定认可等方面的可以认为是具有较大危险的领域。
（四）如何认定“严重损害就诊人身体健康”
严重损害就诊人身体健康的是指造成就诊人残废或者功能障碍的，或者更为严重的后果的。造成就诊人死亡的是指就诊人死亡与非法行医具有刑法上的因果关系。医疗事故罪“对严重损害就诊人身体健康”是指按照1987年国务院颁布的医疗事故处理办法第六条（现2002年9月《医疗事故处理条例》第四条）所称的二级医疗事故和三级医疗事故。其中二级医疗事故是指造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；三级医疗事故是指造成患者轻病残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。此标准值得非法行医中予以借鉴使用。因此笔者认为医疗事故技术鉴定结论中是否属于医疗事故、医疗事故的等级的内容可以直接作为医疗机构中非法行医罪主体定罪的证据使用。造成就诊人死亡的是指行为人不仅主体不符合《执业医师法》和《医疗机构管理条例》规定，而且行为人对就诊人死亡结果出现的医治过程存在过错，如诊断治疗错误，使用伪劣药品等。若行为人仅仅主体不合法，但对就诊人死亡不存在过错，若存在其他情节严重的情形，应当按基本罪来论处。因为因果关系具有复杂性、多因一果是广泛存在的；实践中存在意外事件。根据刑法规定，无罪过的意外事件，不认为是犯罪。
（五）如何认定共犯
确定了非法行医的主体范围，不难确定共同犯罪。但对于结果加重犯中共同犯罪的成立应当加以探讨。判断结果加重犯中共同犯罪的成立，应结合我国刑法总则中共同犯罪的规定进行判断。刑法第25条规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处。因此成立共同犯罪，从客观方面来看，各共同犯罪人必须具备共同的犯罪行为。即各共同犯罪人的行为都指向同一犯罪事实，彼此互相联系、互相配合，共同促使犯罪结果的发生。从主观方面来看，各共同犯罪人必须具备共同的犯罪故意。即各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或放任危害结查发生的心理态度。从这个意义出发，结果加重犯共同犯罪的成立仅限于对加重结果具有共同故意的情形。加重结果的发生是由于部分共犯人过失行起的情形，由于我国刑法不承认共同过失犯罪，因此在这种情形下不成立结果加重犯的共同犯罪。结果加重犯，从某种意义上而言，也是故意与过失竞合的产物。对于故意这部分即基本犯罪阶段，采取“部分实行，全部责任”原则是妥当的。但对过失部分即加重结果阶段，则应按照过失犯罪中的罪责自负原则来处理[10]。但是如果其他共犯人对加重结果的发生也存在过失，则应对他人过失引起的加重结果承担责任。因为结果加重犯基本犯罪本身具有内在地引起重结果发生的极大危险性。当两人以上共同实行基本犯罪时，各共犯都应具有预见和防止加重结果发生的义务。当然在量刑时仍然应区分轻重，对过失引起加重结果发生的行为人的处罚应重于其他人。
（六）未造成就诊人直接后果并不能排除“情节严重”

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