[ 苏建召 ]——(2016-6-21) / 已阅11058次

逮捕条件的立法缺陷与完善
苏建召
刑事诉讼法的规定逮捕有三个基本要件，同时规定了径行逮捕的三种情形。此种立法状况较之以前有了较大进步。笔者认为，逮捕的刑罚要件、社会危险性要件和径行逮捕的立法设计尚存在明显缺陷，有进一步完善之必要。
一、现行逮捕刑罚要件存在立法缺陷
逮捕的三个基本要件包括：1、证据要件，要求有证据证明有犯罪事实；2、刑罚（或罪行）要件，要求行为人所犯罪罪行可能判处徒刑以上刑罚；3、社会危险性要件，要求采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性。前两个要件为充分要件，后一个为必要要件。其中，刑罚要件存在如下问题。
（一）逮捕的刑罚要件设计与刑法的缓刑制度相脱节。
从立法设计看，逮捕的基本价值在于保障刑事诉讼的顺利进行。与英美法系逮捕与审前羁押相分离制度不同，我国逮捕的直接后果就是审前羁押。这就要求逮捕和审前羁押应以保障诉讼为前提。对于不适用逮捕和羁押即可保障诉讼的，可以适用取保候审、监视居住等其他强制措施，以最大限度保护基本人权。由于刑罚的轻重既反映犯罪嫌疑人、被告人的主观恶性，也与其逃避或妨碍诉讼的发生概率成正相关关系，故逮捕和审前羁押应当遵循比例原则。有无逮捕和羁押的必要应与所追究犯罪行为的严重程度相适应。这就是逮捕刑罚要件存在的客观原因。
我国刑罚中的主刑实行的是实刑与缓刑相结合的刑罚模式。实刑，是指必须无条件交付执行法院判决的刑罚。缓刑则是指有条件地不执行法院判决的刑罚。即根据被判处刑罚的犯罪情节和悔罪表现，规定一定的考验期，暂缓刑罚的执行。如在考验期内满足一定的条件，原判刑罚将不再执行的一种制度。
在单一实刑条件下，按照现行刑罚要件适用逮捕措施与预期刑罚之间基本符合比例原则。因为徒刑以上刑罚显然在比管制、拘役的刑罚要重。基于此，把“徒刑以上刑罚”作为逮捕的刑罚要件，既为重罪案件的诉讼活动提供了可靠保障，也把可能判处较轻刑罚的犯罪挡在了审前羁押的大门之外，有效防范了审前羁押手段的滥用。
但在实刑与缓刑并存的条件下，依照现行刑罚要件适用逮捕措施可能出现比例失衡问题。因为，在此条件下，刑期长短并不能完全体现实际执行刑罚的轻重。
现试以拘役实刑与徒刑缓刑作一比较。二者是以剥夺人的基本权利之一的自由为主要内容的刑罚，受刑者必须在一定的期限和设施内接受监禁。比如，判处六个月拘役实刑与判处一年徒刑缓刑二年相比。处六个月拘役实刑的犯罪分子必须被实实在在地监禁六个月。而判处一年徒刑缓刑二年的犯罪分子只要遵守相关规定，经过二年的考验期后就可以不再执行一年的监禁。除非其审前羁押的时间达到六个月才能与前者的刑罚达到基本平衡。否则，前者实际执行的刑罚就较后者要重。
刑罚同为徒刑适用缓刑与否的区别更为明显。如处一年有期徒刑的实刑与缓刑相比，前者显然重于后者。甚至较短刑期徒刑实刑（如一年徒刑）可能比较长刑期徒刑缓刑（如二年徒刑缓刑三年）要重。因为，徒刑实刑必须实际交付执行监禁，而徒刑缓刑则是有条件地不交付执行监禁。
由于现行逮捕的刑罚要件对实刑与缓刑不加区分，实践中经常出现预期刑罚较重（如拘役实刑）的案件无法适用逮捕措施，而预期刑罚较轻（如徒刑缓刑）的案件却可以适用逮捕措施的现象。这种适用结果有违比例原则。
（二）逮捕刑罚要件的设计不能有效保障判处拘役实刑案件的顺利诉讼。
拘役实刑在刑事诉讼中有其独特的适用价值。数额较小的盗窃、诈骗、抢夺和情节较轻的赌博、寻衅滋事、容留吸毒等犯罪在刑事犯罪案件中发案比例较高。这些犯罪虽然不很严重，但因缺乏较好的认罪、悔罪态度，或未与被害方达成和解，不惩治不足以教育和震慑犯罪。这也是拘役实刑刑罚在司法实践中被大量运用的主要原因。运用适当的强制措施保障拘役实刑案件的诉讼意义重大。
但依照刑事诉讼法的规定，只有判处徒刑以上刑罚才能适用逮捕措施，拘役刑被完全排除于逮捕措施之外。拘留期限一到，对可能被判处拘役的犯罪嫌疑人须无条件解除羁押，将强制措施变更为取保候审。而司法实践表明，取保候审不能有效保障这类案件的顺利诉讼。
首先，繁琐的取保候审手续影响办案效率。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部并于取保候审若干问题的规定》（以下简称《规定》），公安机关取保候审的案件移送起诉后，人民检察院、人民法院受理案件后还要重新办理取保候审手续。由于可能判处拘役实刑案件的事实简单、清楚，诉讼周期通常较短。在较短的办案时限内公、检、法三机关要交替传唤犯罪嫌疑人，或要求嫌疑人提供的保证人到场，分别办理取保候审手续。这样既增加办案工作量，又浪费办案时间。对于被取保人员和保证人来说，更是一种令人生厌的诉累。
其次，采取取保候审措施不足以防止可能判处拘役实刑的犯罪嫌疑人、被告人妨害刑事诉讼行为的发生。一方面，较之国外相对完善的审前保释制度，我国的取保候审措施对于被取保人的约束力度较弱，不能有效保障案件的正常诉讼。法律只规定了被取保人和保证人应当遵守的行为规范，而没有规定由哪个司法机关对取保候审期间被取保人及保证人的活动进行考察和监督。由于监控部门和手段的缺位，经常出现被取保人外出打工或逃跑，保证人不知情或有意隐瞒，司法机关也不知情的情形。另一方面，违法成本过低也不利于约束被取保人遵守规定。法律并未将嫌疑人或被告人逃避审判或刑罚执行的行为入罪，进而加重对其处罚。故实践中违反取保候审逃避审判或刑罚执行的现象呈高发态势。违反规定的后果无非是没收保证金，对嫌疑人、被告人适用逮捕措施，对保证人处以行政罚款。而逃避刑事审判和刑罚执行，正是妨害刑事诉讼的重要表现。
有人提出，对于接受审判的取保候审者如果需要判处拘役以上实刑的，法院可以于宣判后直接交付执行，不给其逃避接受刑罚执行的机会。事实上这是不可能的。因为，刑事判决与交付执行之间存在时间空隙，为犯罪嫌疑认、被告人逃避刑罚执行提供了便利。刑事判决自判决书自送达之日起10日内并不生效。无论采用当庭宣判还是定期宣判，法院于宣判之日均无法直接将被告人交付执行。对于一个刚走出看守所不久的人，当他预感或确知自己将要被二次监禁时，无疑要承担巨大的心理压力。经过趋利避害的权衡，他很可能选择逃避审判或服刑。而判决未生效的十天时间内，他完全可以从容出逃。
再次，对违反取保候审者适用转化型逮捕既浪费了有限的司法资源，也不利于保障人权。根据刑事诉讼法第69条第三款、79条第三款的规定，对于违反取保候审规定情节严重的，可以适用逮捕措施。这是刑事诉讼法有关转化型逮捕的规定。而要适用转化型逮捕，司法机关就不得不动用更多的人力、物力、财力去重新追捕缉拿违反取保候审逃跑的犯罪嫌疑人。实践中判处拘役实刑的案件呈高发态势。在案多人少、司法资源紧张的形势下，适用转化型逮捕更加剧了司法机关的诉讼负担。对可能判处拘役的人不适用逮捕的立法初衷是最大限度地保护人权。但是，无论被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人是否接受审判或刑罚执行，对其再度采取羁押措施或实施监禁，他都要承受都承受巨大的心理煎熬。对其无疑是一种二次伤害，而这与立法初衷相悖。
(三)逮捕刑罚要件门槛过高催生基层司法机关违法适用强制措施。
按照刑事诉讼法的规定，判处有期徒刑以下刑罚的案件均由基层人民法院审理。拘役刑属于徒刑以下的刑罚，归基层人民法院审理。由于现行逮捕的刑罚要件不能满足案件诉讼要求，迫使基层司法机关对于这类案件的强制措施“灵活变通”。
譬如危险驾驶案件。危险驾驶罪的法定刑罚为六个月以下拘役，依照刑事诉讼法被完全排除了适用逮捕的空间。打开中国裁判文书网可以发现，对于危险驾驶案件，全国各地的诉讼模式不一。但大致可归纳为以下两类：第一类是非羁押诉讼模式：要么由公安机关直接办理取保候审起诉至法院；要么拘留后七日内羁押并起诉至法院，由法院办理取保候审。这种模式适用于审判结果多为拘役缓刑的案件。第二类是羁押诉讼模式：公安机关拘留后，要么由检察院审查批捕或法院决定逮捕；要么拘留后一直羁押至法院诉讼终结。这种模式多适用于审判结果为拘役实刑的案件。
上述模式实质上都是违规或违法的。其中，没有按照诉讼环节由不同司法机关办理取保候审是直接违反了《规定》；不符合逮捕条件的案件由检察院批捕或法院决定逮捕是违直接违反刑事诉讼法的规定。而绕开逮捕措施，拘留后直接羁押至法院诉讼终结，也是违反法律规定的“擦边球”。因为，拘留七日的期限不存在再延长的情形，在七日内根本无法完成侦查、审查起诉、审判并交付执行等诉讼任务。而拘留后一直羁押至法院审判结束并交付刑罚执行，已远远超出的拘留最长期限。而依照刑事诉讼法的规定，拘留期限届满又不符合逮捕条件的，必须无条件变更强制措施。这种所谓的“刑拘直诉”模式实质上也是违法的。
上述强制措施适用乱象不能不令人疑惑：在不断强化程序法意识的今天，基层司法机关怎能轻易触碰程序法的红线呢？笔者认为，这其实是基层司法机关的无奈之举，与逮捕措施适用门槛设置过高，而取保候审措施的诉讼保障功能较差存在直接关联。要根治强制措施适用上的乱象，确保既严格规范司法行为，又有效保障刑事诉讼活动的顺利进行，逮捕条件的立法完善已迫在眉睫。
二、现行逮捕社会危险性要件的缺陷
刑事诉讼法第79条的规定，社会危险性是指采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）可能自杀或者逃跑的。
从法条列举的上述五项内容可以看出，社会危险性可归纳为两类：一是可能实施新的犯罪，二是可能妨害正常的刑事诉讼活动。由于这种可能性存在较大的不确定性，实践中难以把握。2001年8月6日《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定》，对如何认定具有“社会危险性”作了十条细化。尽管如此，多年来的司法实践表明，社会危险性要件在审查逮捕工作中，始终是一项难以把握的指标。毕竟人思维和行为是复杂的，犯罪嫌疑人是否存在实施新犯罪或妨害刑事诉讼活动正常开展的可能性，仅从其过往或现有表现，难以作出精确判断。法律把这种捉摸不定的或然性作为审查逮捕的必要要件，着实给审查逮捕人员出了一道难题。因此，逮捕的这一社会危险要件的设计存在重大缺陷。
笔者认为，逮捕的基本功能是保障刑事诉讼的正常进行。因此，逮捕要件的设计应当围绕保障诉讼这个中心来考量。事实上，把逮捕的刑罚要件修改为“可能判处拘役以上实刑刑罚的”已经解决了现行法律中所谓的“社会危险性”问题。因为，可能判处徒刑以下缓刑刑罚的案件，基本上都是已经和解的轻伤害、交通肇事、过失致人死亡等轻微刑事案件。这些案件的嫌疑人、被告人通常不会妨害刑事诉讼的正常开展，实施新的犯罪的可能性也微乎其微。而“可能判处拘役以上实刑刑罚的”的犯罪嫌疑人、被告人，即便是可能判处拘役实刑这样较轻的刑罚，通常也是不认罪、不悔罪，或没有与被害人达成谅解的。若对其不羁押，就可能实施逃跑等就妨害诉讼的行为。对“可能判处拘役以上实刑刑罚的”的犯罪嫌疑人、被告人一律适用逮捕措施，既可有效防止其实施新的犯罪，又可避免其实施妨害诉讼的行为，从而保障刑事诉讼的顺利进行。这样一来，人民检察院的审查逮捕人员，在审查逮捕决定时只需要研究案件的刑罚预期是否实刑即可。不会在发生“社会危险性”的“可能”与否的模糊预期中反复纠结，难以决断。这种逮捕条件的相对确定性，有利于案件审查逮捕质量和效率的提高。
因此，基于逮捕刑罚要件的修改，社会危险性要件已无存在之必要。
三、径行逮捕规定的立法缺陷
径行逮捕，是指审查逮捕时，只要具备逮捕的前两个要件而无须考虑逮捕的社会危险性要件，直接适用逮捕措施的情形。根据刑事诉讼法第79条第二款规定，“对于有证据证明犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。”
笔者认为，在径行逮捕的的三种情形中，第一种情形刑罚期限过于宽泛，不利于保障刑事诉讼的正常开展；第二种情形与诉讼保障缺乏紧密关联；而第三种情形符合诉讼保障的基本要求。现分述如下：
首先，第一种情形社会危险性明显，理当适用逮捕措施。刑罚轻重与社会危险性存在正相关关系。可能判处的刑罚越重，犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性越大。如前所述，判处拘役实刑的案件嫌疑人、被告人尚且经常逃避审判或服刑，存在较大社会危险性。而十年以上有期徒刑在徒刑刑种中属于较重的刑罚，通常只有故意伤害（重伤）、故意杀人、抢劫、强奸、绑架、爆炸以及数额特别巨大的盗窃、诈骗、抢夺等需要严厉打击的严重刑事犯罪案件才可能适用。较之拘役实刑案件而言，其妨害诉讼的危险性重大，适用逮捕是没有疑问的。
但是，这一规定却隐含了另一层意思，即“可能判处十年以下有期徒刑的案件，只要没有社会危险性，即可考虑适用非羁押诉讼。”笔者认为，这一规定值得商榷。理由是：根据案件情形不同，判处三年以下有期徒刑，依照刑法的规定，既有可能判处徒刑实刑，也有可能判处徒刑缓刑。而对于可能判处三年徒刑以上刑罚的，则完全排除了徒刑缓刑的适用空间，必须判处徒刑实刑。如前文所述，对于拘役以上实刑案件采取非羁押诉讼，不能有效保障诉讼活动正常开展。按照现有立法设计，对可能判处三年以上十年以下有期徒刑犯罪嫌疑人、被告人适用非羁押诉讼条件过于宽泛，违反了刑法的比例原则。该设计仅注意到了对嫌疑人、被告人的人权保护，而没有考虑到司法实践中诉讼程序存在的实际困难，与强制措施诉讼保障的基本价值相悖。在以审判为中心的司法改革趋势下，这种过分强调人权保障而忽视诉讼保障的做法是不可取的。
其次，“曾经故意犯罪”并不意味当然具有妨害刑事诉讼的现实危险。曾经故意犯罪的人较之初犯、偶犯可能具有较大主观恶性。但也并非绝对的。即使主观恶性较大，也不意味着曾经故意犯罪的嫌疑人、被告人当然具有妨害刑事诉讼的现实危险。至于有前科或构成累犯，也只是量刑情节而已。这一情形与诉讼保障缺乏紧密关联。
此外，对于“曾经故意犯罪”径行逮捕，也不符合国家宽严相济的刑事政策的要求。根据轻缓刑事政策的要求，对于达成和解的轻微刑事犯罪案件，可以不起诉或给予较轻的刑事处罚。这类犯罪嫌疑人、被告人社会危险性通常较小，完全可以采取非羁押诉讼。但把“曾经故意犯罪”作为径行逮捕的情形，就人为阻断了对这类案件实行非羁押诉讼的通道。这一规定不利于和谐社会的构建。如犯罪嫌疑人甲三年前因犯故意伤害（轻伤）罪被判处一年徒刑。此次又因交通肇事致一人死亡。公安机关将其拘留后提请逮捕，其亲属已与被害方达成和解意向。而按照径行逮捕的规定，就必须对甲适用逮捕措施。这样，当事人双方的刑事和解就可能告吹。
再次，犯罪嫌疑人、被告人身份不明的，确实存在妨害刑事诉讼的危险，与诉讼保障存在紧密关联。若对身份不明的人不予羁押，司法机关将无法控制这类嫌疑人的行踪。由于缺乏基本的身份信息，若解除这类人审前羁押，一旦其逃跑，司法机关连追逃的机会都没有。除了适用逮捕，司法机关别无选择。
因此，笔者认为，有关径行逮捕的前两种情形不符合逮捕的诉讼保障功能定位，应予取消；第三种情形应予保留。
四、逮捕条件的立法完善的可行性
笔者认为，基于逮捕条件存在的上述缺陷，建议取消径行逮捕的规定； 将逮捕的刑罚要件修改为“可能判处拘役实刑以上刑罚”，取消社会危险性要件和径行逮捕的前两种情形的规定。下面笔者着重阐述一下修改逮捕条件的可行性。
首先，逮捕条件的修改是刑事诉讼的客观要求。
实践中存在对逮捕价值认识错位的问题。这种错位具有明显的阶段性。79刑法时期和97刑法初期，法律对羁押期限缺乏必要的规制，在有罪推定理念支配下，人们通常把逮捕作为一种前置惩罚措施，普遍存在不问有无社会危险性“构罪即捕”和“实报实销”（逮捕后羁押时间多长法院就判决多长刑期）的做法。超期羁押常态化使被告人（当时对犯罪嫌疑人、被告人的统称）人身自由这一基本人权受到侵害的情形大量存在。进入21世纪后，在无罪推定理念支配下，人权保障意识的不断强化。近年来，逮捕又被人为赋予更多的人权保护色彩，出现了片面限制逮捕措施适用和追求审前低羁押率的现象。有观点认为，现行逮捕的适用门槛过低，导致逮捕和审前羁押措施的滥用，应当进一步提高门槛，最大限度地减少逮捕和审前羁押。拘役实刑终归是轻刑，采取非羁押诉讼方式不利于保护犯罪嫌疑人、被告人的基本人权。不少检察机关直接把捕后轻刑判决（处徒刑缓刑、拘役、管制及单处附加刑）率作为考察审查逮捕质量高低的重要指标。
笔者认为，逮捕具有双重价值。一是保障刑事诉讼的顺利进行，二是保障刑事诉讼程序的正当性。前者是逮捕的基本价值，后者是逮捕的派生价值。二者必须兼顾，不可偏废。“构罪即捕”和“实报实销”的做法固然错误。但无视本国国情，过分强调与国际接轨，以人权保障为由不切实际地追求非羁押诉讼也是要不得的。因为，如果过分强调其派生价值，刑事诉讼就无法顺利进行，所谓的程序正义也无从实现，这就犯了本末倒置的错误。
这一认知，是有法律依据的。刑事诉讼法是实现刑法目的保障法，这一点已充分体现在我国刑事诉讼法的总则中。强制措施的设计也是为了有效保障案件侦查、起诉、审判和刑罚执行的顺利进行。可以说没有强制措施，刑事诉讼便无法开展。这就是逮捕的诉讼保障价值。同时，逮捕又是以牺牲人身自由为代价的，因而它是一种“恶”。这种“恶”必须受到严格的限制。因此，刑事诉讼法设计了严格审查逮捕制度，以确保实现程序正义。
逮捕刑罚要件的修正，着眼于刑事诉讼活动的实际需要，对预期刑罚为拘役以上实刑的犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕措施，可以有效防范犯罪嫌疑人、被告人为逃避法律追究而实施串供、逃跑、自杀等妨害诉讼的危险性，充分发挥逮捕的基本价值。同时，考虑到人权保障的要求，对可能判处徒刑缓刑或拘役缓刑以下刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，基于其妨害刑事诉讼的危险性较小，不再适用逮捕措施予以羁押，可以最大限度地保障其基本人权，进而实现逮捕的派生价值。。
其次，逮捕条件的修正不会造成逮捕措施的滥用。
有人担心，在现行逮捕要件下，“构罪即捕”现象尚且存在，如果再将原“徒刑以上刑罚”修改为“拘役以上实刑刑罚”，凡是可能判处拘役刑罚的案件都可以适用逮捕措施，大大降低了逮捕的适用门槛，必然造成逮捕措施的滥用，不利于保护基本人权。其实，这种担心完全是多余的。
一是刑罚要件的修正并非逮捕适用条件的绝对降低。
首先，它着眼于刑事诉讼的实际需要，极大压缩了缓刑案件适用逮捕的空间。三年以下有期徒刑和拘役均可适用缓刑。随着国家轻缓刑事政策的不断深入，轻微刑事犯罪案件经过和解适用缓刑率将越来越高。这就意味着将有更多的刑事案件可以采取非羁押诉讼模式。这就把相当一部分轻刑案件排除在逮捕门槛之外了。

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