[ 杨红良 ]——(2016-6-20) / 已阅13536次

万科独董如丧失独立性应退出董事会而不是回避表决

近日，万科股份董事会就发行股份购买深圳地铁资产议案的表决问题，闹得沸沸扬扬。独立董事张利平提出，因为涉及“潜在的关联与利益冲突”问题，他决定回避表决并确实没有参与表决。
综合目前披露的信息，无论是万科内部的争论，还是万科和华润双方律师的意见，甚至高校学者的观点，都聚焦了一个问题：独立董事在这次董事会会议上客观上没有投票表决，究竟应视为“弃权”（计入“分母”）还是“回避”（不计入“分母”）？
但是，有一个前提性的问题，似乎更有必要展开讨论：独立董事在董事会会议上是否还有权回避表决？进一步而言，独立董事如果存在影响了其得以担任独立董事之独立性的情形时，是否本应先行退出董事会，而不是在董事会会议上对相关议案回避表决？

一、万科独立董事“回避表决”于法无据
有关独立董事制度，现行的法律法规和规范性文件，主要有证监会的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（“《指导意见》”）、上市公司协会的《上市公司独立董事履职指引》（“《指引》”）。
在《指导意见》中，自始至终没有出现独立董事“回避”表决的规定；在《指引》中，同样没有出现独立董事“回避”表决的规定。
由此可见，独立董事一旦参加董事会会议，就不存在再行对会议议案“回避”表决的问题。学理地讲，独立董事在董事会会议上回避表决，是个”伪命题”。
就此次万科事件而言，其独立董事在董事会会议召开过程中，临时提出回避表决，显然没有法律依据。
而万科的章程，同样没有涉及独立董事在董事会会议上回避表决的规定。

二、万科独董如失去独立性应当辞去职务
《指导意见》第一条第四项规定“独立董事出现不符合独立性条件或其他不适宜履行独立董事职责的情形，由此造成上市公司独立董事达不到本《指导意见》要求的人数时，上市公司应按规定补足独立董事人数”。此项规定暗含了一个意思：在独立董事任期尚未届满，但出现影响其独立性的情形时，独立董事是可以中途退出的。
《指引》对这个问题规定得则明确得多，其第四条规定“当发生对身份独立性构成影响的情形时，独立董事应当及时通知公司并进行消除，无法符合独立性条件的，应当提出辞职。”
落实到万科案，如果独立董事张利平所说的足以影响其作为万科独立董事之独立性的情形确实存在，那么他应该在得知这个情形后提出辞职，而不是继续担任着独立董事的职务，但等到召开董事会会议的时候提出回避表决。

三、结论
根据现有相关法律规定，“关联”与“独立”是对立关系，所谓“关联董事”的规定不能适用于独立董事。
所以，假设张利平所说的情形足以影响他担任万科独立董事的独立性属实，则他应该事先辞职而不是在这次董事会会议上回避表决；而如果他的独立性不受影响继续具备担任独立董事的条件，则他应该参与表决，计入“分母”。


上海市金茂律师事务所 杨红良律师
2016年6月20日