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    [ 肖佑良 ]——(2016-4-18) / 已阅12263次

    四要件体系之凤凰涅槃

    内容提要:法律规范是事实与价值的统一整体,具体表现为主客观相统一的整体。刑法规范并不是放之四海而皆准的,适用的范围就是犯罪圈。不同的犯罪论体系,形式上只是审视犯罪构成的维度不一样,实质上都是主客观相统一原则的展开。四要件理论适当修改后将焕发勃勃生机,王者归来。四要件的误解与三阶层的喧嚣都将烟消云散,阶层体系最终逃脱不了被淘汰的命运。直接定性模式下的新四要件体系,将以其简单、通用、准确、高效而取得压倒性的优势,有望清除阶层体系的影响,收复失地,走向世界。

    关键词:犯罪圈;主客观相统一;阶层体系;新四要件体系;直接定性

    一、犯罪圈概念及主客观相统一原则

    刑法规范既具有事实属性,又具有价值属性,是事实与价值的统一整体,表现形式为主客观相统一的整体。与生活事实相比,法律规范是抽象的、普遍的,与法益价值相比,它又是具体的、特殊的。法律规范有一个特殊属性——事实判断与价值判断如影随形,即事实判断成立了,价值判断同时成立。这种属性简化了步骤,降低了司法判断的难度,具有重要的现实意义。

    刑法规范不是放之四海而皆准的。刑法规范既是事实标准,又是价值标准。这就意味着刑法规范是有明确的适用范围限制的。就刑法分则规范而言,所针对的是同类行为中社会危害性最突出最典型的行为类型,这些最突出最典型的行为类型的集合就是该刑法分则规范的犯罪圈。犯罪圈中的犯罪行为,实务中通常是不会产生争议的。犯罪圈是本文用到的非常重要的概念,其价值在于应用四要件体系定性过程中,判断各个要件(主要是犯罪客体要件)是否成立时,用来提供参照物的。与典型的犯罪行为相对应,刑法分则规范通常对应还有合法行为类型存在。在犯罪圈与合法行为之间,一般还存在有界于合法行为与犯罪行为之间的中间行为。任何刑法分则条文,都是针对犯罪圈内的行为而言的,具有明确的规格标准,适用范围也是有严格限制的,并不是放之四海而皆准的。所以四要件体系中的各个要件,不仅具有质的规定性,以解决有没有的问题,而且还具有量的规定性,以解决是不是符合规格标准之要求的问题。只有这样,四要件体系才能与我国刑法立法模式即定性+定量的模式相适应。

    中间行为是争议的源泉。中间行为处在犯罪圈与合法行为两者之间,既包含为社会所容忍的因素,又包含不为社会所容忍的因素。合法行为是不产生争议的,犯罪圈中的行为也是不产生争议的。然而,许多人(包括刑法学者在内)并没有犯罪圈这个概念,认为刑法分则规范是放之四海而皆准的,结果导致许多问题争执不下,尤其是中间行为罪与非罪的问题,可谓是争议之源。中间行为的入罪,要坚持刑法的谦抑性原则。在立法时,中间行为一般不是立法所要调整的行为类型。因为通常情况下,实务界和理论界争执不下的,立法者同样会争执不下而不能通过立法的。所以中间行为原则上不宜定罪处罚,例如洞穴奇案、癖马案等。在特殊情形下,需要将中间行为入罪的,应把握好一个原则,即中间行为包含的不为社会所容忍的因素要远超为社会所容忍的因素,才能考虑入罪。入罪后,因中间行为本身的特殊性,客观上要求对法定刑的减轻适用不受限制,甚至可以减轻到免除处罚。

    刑法规范的表现形式为主客观因素相互依存、不可分割的整体,也就是主客观相统一。主客观两种因素,你中有我,我中有你,主观见于客观,客观反映主观。刑法规范只是统一整体,不是有机统一整体。有机统一整体的提法,应该删除“有机”二字。有机统一整体,自身应具有某种功能性;统一整体,自身不具有某种功能性。它们两者的关系,如同树木与树叶之间的关系。故犯罪行为作为主客观相统一的整体,犹如树叶正反两面不可分的现实状态一样。

    关于主客观如何统一的问题。主客观相统一是对行为存在状态的描述。陈兴良教授提出了主客观如何统一的问题,认为这是主客观相统一原则的软肋,也是赞成论者仍然没有回答的。这里陈兴良教授有不切实际的想法,认为行为的主观因素与客观因素是独立的。其实,行为的主客观因素本身,是相互依存、不可分割的统一整体。主客观相统一是对行为之存在状态的描述,行为本身就是主客观相统一的,不存在主客观应如何统一的问题,更谈不上存在软肋。刘艳红教授认为主客观相统一是套套逻辑。例如,四足动物有四只脚这个话,无论什么地方讲,肯定是不会错的,但内容却是空洞的。笔者认为,与四足动物有四只脚一样,主客观相统一是对犯罪行为之存在状态的描述,都是强调字面含义,不存在套套逻辑的问题。

    犯罪论体系的内核都是主客观相统一的原则。刑法规范的表现形式是主客观相统一的。犯罪论体系是在生活事实与刑法规范之间架设桥梁的工具。犯罪论体系要与刑法规范自身的主客观相统一性质相适应,于是犯罪论体系的内核无疑是主客观相统一的原则的展开。世界上三大犯罪论体系分别是,英美的双层次,德日的三阶层,中俄的四要件。犯罪构成作为主客观不可分割的统一整体,不可能被拆解为独立的若干个零部件(组成部分)的。因此,作为整体的犯罪构成,犹如立体物一样,唯有通过设置不同维度来观察这个立体物,才能准确认识和把握它。不同的犯罪论体系所设置的观察犯罪构成的维度各不相同,双层次是从两个维度(本体要件与责任充足要件)来审视犯罪构成的,三阶层是从三个维度(该当性、违法性和有责性)来审视犯罪构成的,四要件是从四个维度(客体、客观方面、主体和主观方面)来审视犯罪构成的。三大犯罪论体系的差别,形式上是审视犯罪构成的维度不同,实质上是主客观相统一原则的展开。

    二、四要件体系的若干修改及应用

    首先,四要件体系是四维立体的。由于主观因素与客观因素是不可分的,主体与主观方面是不可分的,客体与客观方面是不可分的,主体与客体亦是不可分的。可见,四要件绝不是四个独立的组成部分,而是不可分割的统一整体。如前所述,四个要件只能视为观察犯罪行为的四个维度,犹如从东南西北四个角度观察一座建筑物(四维立体)一样。四要件既然是立体四维的,自然就没有顺序可言,没有位阶关系。值得注意的是,四要件概念是抽象层面的,例如四要件中的犯罪主体,生活事实中的行为主体,两者根本不是同一层次上,不能混为一谈,不然会得出荒谬的结论。案件发生后,侦查阶段犯罪构成的四个维度仿佛被云雾笼罩一样,查明案件事实犹如在纸上画画,哪个维度最先从云雾中显露出来,就将哪个维度先画出来,当想方设法将四个维度都画齐全之后,犯罪性质最终就确定下来了。其中,并没有固定不变的顺序。
    其次,四要件有明确规格标准。其中,客体要件是四要件中最重要的价值判断。它不仅具有质的规定性,而且还具有量的规定性,即综合社会危害性大小指标。该指标内含两项内容:一项是危害行为自身社会危害性大小(视为负值),另一项是案件中为社会所容忍的附随因素的大小(视为正值),两项相加就是综合社会危害性大小指标。四要件应用于中间行为案件时,必需以犯罪圈中的行为作为参照物,才能准确判断。否则容易误判。这一修改是与我国刑法体系的立法模式即定性+定量的模式相适应的。之前,我们的四要件体系无法体现量的规定性,尤其是作为价值判断的客体要件,使得四要件体系与我国的刑法体系不相协调,结果带来了一系列的理论上的缺陷和实务中难题。

    再次,对四要件共犯理论的修正。共同犯罪是四要件体系中问题最突出的一章。根据我国刑法体系的组成结构,笔者认为应将参与犯罪人视为一个拟制人,所有参与犯罪人的行为都视为拟制人所为,首先考虑拟制人犯罪成立与否,其次考虑共同犯罪是否成立及正犯、共犯范围。换言之,四要件理论中的共犯论应按两步走的模式实际操作。

    经过上述修改后,新四要件理论几乎完美地涵盖了犯罪论体系的全部内容——犯罪概念、犯罪构成、违法阻却事由、故意犯罪结束形态、共同犯罪形态及罪数形态。尤其是处理中间行为,四要件体系将得心应手、游刃有余。四要件的修改,以丰富的实务经验为基础,参考最新的理论研究成果,精心打造,促成了传统的四要件体系凤凰涅磐。

    中间行为的妥当处理是衡量犯罪论体系的试金石。我国刑法学界不少人,尤其是陈兴良、张明楷、周光权、刘艳红等学者极力主张用三阶层(或者二阶层)体系取代四要件体系。他们主要理由之一就是对中间行为的处理,三阶层比传统四要件灵活得多,具有明显优势。原因是三阶层(或者二阶层)考察犯罪构成的维度是该当性、违法性和有责性,尤其是违法性和有责性的判断,包容性比较大。判断中间行为是否成立犯罪时,就有比较大的辩护空间和回旋余地。对期待可能性等新的刑法理论,比较容易纳入阶层化的体系之中。阶层体系的这种特点,使我国德日派刑法学家十分着迷。相比之下,四要件体系中的各要件,尤其是主体、主观方面和客观方面,内涵是确定的,包容性极小,几乎没有多少辩护空间和回旋余地,对期待可能性等新理论不能纳入体系之中。令人欣慰的是,四要件体系中有一个价值判断要件即客体要件是能够进行修改的。诚如前述,将客体要件的内涵重新设置,即在传统质的基础上加入量的因素即综合社会危害性大小指标。这个指标通常是这样确定的,以犯罪圈中的行为之社会危害性大小为参照物,并将其视为负值,以中间行为所附随的为社会所容忍的因素视为正值,将正值与负值叠加,结果就是中间行为之综合社会危害性大小指标。也就是中间行为的犯罪客体之量的规定性。四要件体系客体要件修改后,对中间行为的处理远比阶层体系直观和简便。如果说四要件修改之前,阶层体系还具有某种优势的话,那么客体要件修改之后,形势将会发生令人意想不到的根本性逆转。

    关于体系内解决正当防卫、紧急避险的问题。这个难题,传统的四要件无法解决,修改后的四要件势如破竹。这里以妇女面临强奸威胁时正当防卫故意杀人为例。当妇女面临不法侵害人实施暴力强奸行为时,妇女趁不法侵害人脱衣服不注意的瞬间,从身旁拿起一块石头猛砸对方头部,将其砸死。本案主观方面,防卫人具有杀人故意,客观上具有使用石头猛砸不法侵害人头部的杀人行为及死亡结果,主客观相统一符合故意杀人的行为特征。然而,防卫人在实施故意杀人行为时,面临强奸不法侵害的现实紧迫威胁,防卫人实施故意杀人行为时具有重要的附随因素,防卫人的行为符合行使无限防卫权的条件,这种附随因素的存在使得防卫人的故意杀人行为之社会危害性消减为零,结果犯罪客体要件由于综合社会危害性大小为零,不仅防卫人不构成犯罪,而且其行为符合正当防卫条件,属于法定的不负刑事责任的情形。紧急避险的情形亦如此类似。

    关于犯罪概念“但书”之体系性地位的问题。犯罪客体要件注入了量的规定性之后,四要件通过犯罪客体在体系内解决“但书”的地位问题,易如反掌。尽管危害行为主客观方面符合犯罪构成的规格标准之要求,但是当危害行为情节显著轻微危害不大时,因其社会危害性大小明显达不到犯罪圈行为规格标准之要求,使得危害行为之犯罪客体要件不能满足犯罪成立的条件而直接出罪。

    洞穴奇案。该案主客观要件显然符合故意杀人的规格标准,但是案发时的特殊背景——牺牲一人救活多人,削减了杀人行为的社会危害性,综合衡量的结果是全案社会危害性大大下降,客体要件达不到典型故意杀人犯罪规格标准之要求,故不构成故意杀人罪。

    癖马案。该案涉及期待可能性理论,同样纳入犯罪客体中进行考虑。马车夫的行为主客观要件显然符合过失罪的规格标准之要求。但是,马车夫因养家糊口,不得不冒险驾驶马车,这一特殊背景能够削减马车夫的过失行为之社会危害性,使癖马案的犯罪客体要件达不到过失犯罪所要求的规格标准之要求而出罪。
    修路炸石制造黑火药案。从行为的主客观方面特征看,完全符合非法制造爆炸物罪的规格标准之要求。但由于该行为之生产生活正当需要的背景,爆炸物已经使用了,路已经修好了,没有造成任何不良后果,这些附随因素大幅削减了非法制造爆炸物行为之社会危害性,使得全案的社会危害性降为零或者降到社会危害性不大的水准,因而本案犯罪客体要件之综合社会危害性大小指标达不到非法制造爆炸物罪的规格标准之要求,全案应认定无罪。这里根本不需要引用刑法第十三条之但书规定(该案的处理曾因引用但书而饱受刑法学者批判)。

    牺牲他人性命保全自己案。例如:女青年晚上为避免被杀,与同睡一床的歹徒的妹妹调换位置,结果妹妹被杀身亡,女青年得以生还的案件。周光权教授认为,该案司法实务上通常会根据通说以故意杀人罪对女青年定罪判刑。通说用于该案,容易得出行为完全符合四个构成要件,不能成立紧急避险,从而有罪的结论。笔者认为周光权教授的观点错误。该案有不少学者认为女青年构成故意杀人罪。其实,女青年的行为用传统四要件衡量也是无罪的。理由是女青年主观上不具有杀人故意,客观上没有实施故意杀人行为。调换位置让歹徒的妹妹处于危险境地,确是事实,但在当时紧急情境中,女青年别无选择,换成其他任何人,都会做女青年同样的事。再例如,对在海难中遇到危险,而在困境中将同船难友杀而食之的两个海员,英国法院一审判决其死刑,后来法院以存在可以减轻罪责的紧急避险为由,改判有期徒刑六个月。此案行为人故意杀死同船难友,行为主客观方面符合故意杀人构成要件没有问题。然而,客体要件之综合社会危害性大小指标值,因有紧急避险这个附随因素的存在,削减了杀人行为的社会危害性,结果综合社会危害性大小指标值处在罪与非罪标准线以上的附近。据此,在四要件体系下法院同样可以改判轻刑。

    对于假想防卫。行为人具有假想防卫的附随因素,设定假想防卫人致人重伤。主观上,假想防卫人具有伤害他人的故意,客观上,假想防卫人实施了故意伤害他人的行为,主客观方面符合故意伤害罪的行为特征。虽然有假想防卫这种附随因素,但是这种附随因素的价值有限,不足以削减假想防卫行为的社会危害性大小至无罪的水准,故仍然成立故意伤害罪。但量刑时对假想防卫可酌情从宽处理。

    不管是面对中间行为案件,还是面对法定的违法阻却事由和超法规的违法阻却事由或者法定的责任阻却事由和超法规的责任阻却事由,客体要件所具有的出罪功能都能够发挥得淋漓尽致,处理案件得心应手,而且与阶层体系相比,非常简便,易学易会,优势突显。有关期待可能性等新理论,也都能轻易纳入了四要件体系中去。因此,修改后的四要件体系,大大强化了客体要件的出罪功能,将获得对阶层体系的压倒性优势,从此开始清除阶层说的消极影响。

    关于四要件体系共犯论的修改。传统四要件中的共犯论,被喻为“令人绝望的一章”,也是中国刑法学中最为薄弱的一章。一方面,刑法中的共同犯罪,是指二人以上共同故意犯罪;另一方面,刑法只规定了个人行为成立犯罪的构成要件(必要的共同犯罪除外)。因此,笔者认为共同犯罪场合,四要件的应用应分两步进行。第一步考察犯罪是否成立。将所有犯罪参与人视为一个拟制人,将所有人的行为视为这个拟制人单独实施的行为,考察行为是否成立犯罪。第二步考察共同犯罪是否成立。所有参与人以是否具有共同故意的为基础,考察共同犯罪的成立及正犯与共犯的范围。共同犯罪成立,是指两人以上共同故意犯罪行为成立,要求各共同犯罪行为人都要对所犯之罪的行为性质具有共同认识,并且都决意为之。这里强调的是共同故意,完全符合共同犯罪刑法条文的字面含义。共同犯罪参与人是否都具有刑事责任能力,是否都达到刑事责任年龄等并不重要。这就意味着四要件通说的共同犯罪成立要件,即共同故意、共同行为、二人以上且都符合主体要求之观点,需要进行调整。在共同犯罪中,不管正犯还是共犯,只要有一人符合犯罪主体要件即可成立共同犯罪。对于正犯因责任能力欠缺而不承担刑事责任的情形,正犯明知行为性质仍然决意为之,共犯(教唆犯、帮助犯)具有刑事责任能力的,仍然成立共同犯罪,共犯应承担刑事责任。若教唆未成年人犯罪的教唆犯,还可以依法从重处罚。如果正犯对行为性质无认知或者认知有偏差,成为被他人利用的作案工具,则成立间接正犯或者在有认知的范畴内成立共同犯罪。如此一来,四要件理论的共犯论“令人绝望的一章”之情形,有望大幅改善,足以与三阶层相媲美,而且简单易学,操作方便。

    三、四要件的误解及三阶层的喧嚣

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