[ 奚正辉 ]——(2016-3-18) / 已阅7934次

定金、违约金与赔偿损失的选择适用
文/奚正辉、赫少华|房地产律师
远闻（上海）律师事务所
阅读提示：
最近由于上海房价快速上涨，房东收取定金后，违约不肯出售房屋的案件频频发生。中介起草的居间协议或房地产买卖协议中都约定了定金，但是定金罚则不能弥补房价上涨的损失，这种案件法院如何处理？
关键词：
居间协议 房价上涨 房东违约 定金 违约金 赔偿损失 可得利益损失
案例一：
买受方郭某与房东林某签署了居间协议，转让购买上海一套房屋，总价为170万元，支付了定金5万元，协议约定45天内签署《上海市房地产买卖合同》。事后，房东林某无故不肯签署买卖合同，但是同意双倍返还定金，但是郭某不愿意，因为房价上涨了约40万元。
郭某于是起诉到嘉定法院，要求法院双倍返还定金10万并赔偿房价上涨导致的损失35万元。经法院开庭审理，委托第三方评估价格为200万元。最后，法院判决林某向郭某双倍返还定金10万元，另外赔偿郭某购他房造成的差额损失25万元。
案例二：
买受方吴某与房东方某签署了《房地产买卖协议》，转让购买上海一套房屋，总价为330万元，支付了定金8万元，协议约定60天内签署《上海市房地产买卖合同》。事后，房东方某以其妻子不同意出售为由拒绝签署买卖合同，认为协议无效，同意退还定金。
于是，吴某起诉到闸北法院要求退还定金8万元，并要求赔偿损失80万元。法院追加了中介公司为第三人，第三人陈述出售方增加要求加价60万元。最后，法院判决方某向吴某返还定金8万元，给付原告吴某补偿款30万元。
本律师认为：
出售方无故违反购房协议，理应承担定金责任，若定金不能弥补损失，买受方可以主张另外的损失（主要是房价上涨的损失），错失了以同等价格购买房屋的机会。
根据最高法院的司法解释规定：买卖合同约定的定金不足以弥补违约造成的损失，守约方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于违约造成的损失。以前有学者认为约定了定金，就不能主张损失，这种观点应该随着司法解释的出台而销声匿迹了。（作者奚正辉律师）
延伸阅读：
房屋买卖中，若一方违约，应该要承担违约责任，违约责任包括：继续履行、采取补救措施、支付违约金、承担定金责任、赔偿损失等。其中赔偿损失又分为实际损失（直接损失）与可得利益损失（间接损失）。
定金与违约金同时约定如何适用？根据合同法第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”
若出售方违约不肯出售房屋，定金与实际损失如何适用？上述案例已经分析，可以并处。
违约金与实际损失如何适用？根据合同法第114条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。若买受方认为损失大于违约金，可以主张赔偿违约金，并要求增加。从法理上讲，违约金与损失赔偿不能并用，而且约定了违约金，应该适用违约金，不能主张赔偿损失。因为合同法是任意法，以双方当事人约定优先。若没有约定违约金，可以主张赔偿损失，这是法定的。
违约金到底是否过高或过低，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
出售方由于房价上涨违约不肯出售房屋给买受方，对于买受方而言，该上涨的房价是其可得利益损失，还是实际损失？
目前没有定论，若买受方不再购买其他房屋，本律师认为应该是可得利益损失；若买受方买了其他相同的涨价房屋，那么应该是买受方的实际损失了。
那么房价上涨部分是否可以全部得到支持呢？本律师认为应该要考虑定金的数额，成本的支出，合同的履行情况，双方的过错程度等综合考量裁决。对此上海高院也多次发文予以规定。
在房价快速上涨期间，发生类似案件，买受方如何最大限度地维护自己的权利，获得赔偿全部损失。出售方如何降低损失，甚至不承担违约责任。奚正辉律师在长期代理房地产纠纷案件中积累了丰富的经验，可以最大限度地维护当事人的权利，具体细节可以面谈，在此不赘述。
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