[ 肖佑良 ]——(2016-2-5) / 已阅8993次

我国传统犯罪构成理论无法对行为的不法性与罪责性进行分阶段评价，而只能进行整体性的一次评价，这意味着，在传统犯罪构成理论中，权益相等的避险行为不可能在具有不法性的同时，不具有罪责性，因而在传统理论的框架下，阻却罪责的紧急避险没有容身之处。
但是，四要件说只存在阻却违法性的紧急避险，不存在阻却责任或者减轻责任的紧急避险的主张，在处理某些极端案件时，可能会得出与人情、与公众的规范期待相悖的结论。这些极端案件虽然为数甚少，但足以触动社会的神经，使司法面临严峻考验，犯罪论体系绝对不可能绕开这些问题。
评析：由于正当化事由本身就是合法行为，原本与犯罪构成没有任何关系，正当化事由不存在所谓符合犯罪构成要件的问题。原作者认为很容易得出自相矛盾的结论，应是产生了误判，表面上似乎符合，并不代表实际符合。其实，正当化事由，根本不可能符合任何犯罪构成的。刑法评价，必须始终站在国家的立场上，全面衡量生活事实才能得出最终的结论。认为可以有阶段性评价结论的观点是荒唐的。因此，不可能犯罪行为符合该当性，合法行为也符合该当性。需要说明的是，将正当化事由纳入犯罪论体系中讨论，这个做法本身就是自相矛盾的。因为违法的犯罪与合法的正当化事由是对立的，一个违背社会期望的，一个是符合社会期望的，不可能适用同一价值标准，否则逻辑就错乱了。至于越来越多的学者主张将排除犯罪事由放在犯罪论体系中加以考虑，主要是受了三阶层影响，产生了幻觉。
四要件由于各个要件的标准规格不明确，结果在执行中产生了严重的偏差。那就是将原本需要严格把握的四个要件的标准规格，演变成为了四个要件有没有的简单问题了。这种问题是可以克服的。只要树立犯罪圈概念，建立两个标准，将生活行为与两个标准进行比较对照进而得出结论。如此一来，有关权益相当的避险行为等界于罪与非罪之间的中间行为案例，四要件理论同样也能够迎刃而解，在灵活便利上完全不输三阶层。对此，详情请参考笔者在网上的《刑法之大道至简》一文。

六、不能妥善处理共犯论的问题

共犯论是刑法学中“令人绝望的一章”，也是中国刑法学中最为薄弱的一章。
把四要件说的犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体要件的理论借用到共犯论上，大概只能解决共犯成立条件问题，且对此问题的解决也并不彻底和深入。例如，对两个正犯，在犯罪客观要件和犯罪主观要件有相同或者交叉之处，但并不绝对相同的场合，是否可以成立共犯？例如，甲、乙两人共谋“教训”丙，甲有杀人故意，到现场后实施危险程度很高的暴力行为，乙仅有伤害故意，着手后的行为暴力程度一般，甲、乙是否成立共犯，按照四要件说，就难以得出肯定的结论。
四要件说在讨论共犯成立条件时，名义上是在分析共同故意、共同行为，但实质上沿用了讨论单独犯的故意、行为的简单思路，对很多复杂问题采用“绕开走”的办法，导致对很多问题的讨论只能是浅尝辄止。
把适用于单独犯的犯罪构成理论简单借用到共犯论上，会带来思维判断的简单化、共犯成立范围广的危险。甲计划在两天后杀害乙，并四处散布要杀乙的言论。得知实情的乙积极准备应对甲的侵害行为，并向丙咨询应对的办法。丙告诉乙：如果他敢乱来，你就杀了他。在甲对乙实施杀害行为时，乙果然按照丙的指点反击，并将甲杀死。按照我国四要件说，丙成立故意杀人的教唆犯，因为从形式上看，乙具有杀人故意，并因为自己的行为导致甲死亡，乙的行为完全符合故意杀人罪的四个要件。丙教唆乙杀死甲，成立共犯没有什么问题。对类似的问题，阶层的理论按照共犯从属性的原理，会认为乙的行为没有违法性，作为从属于乙的教唆者丙就没有处罚的必要性，从而无罪。
四要件说作为一种平面的体系，难以对行为进行分层次评价，难以在不同的评价阶段得出相应的结论，共犯在何种意义上、在哪一个犯罪评价阶层“共同”，就难以展开讨论；在处理共犯关系问题上，尤其是正犯和狭义共犯（帮助犯、教唆犯）的关系、狭义共犯的处罚根据等问题时，明显捉襟见肘。例如，甲大摆宴席贺儿子满月，同事纷纷前来捧场，觥筹交错至深夜方散。甲大醉，送同事丙出门。丙发现自己骑来的摩托车不见了，到处找也没找到。此时甲见旁边另有几辆摩托车即回家拿来扳手、榔头等工具。甲叫丙给他递工具，将其中一辆摩托车的车锁撬开，然后将此车交给丙，叫他骑走。第二天，甲的弟弟乙发现甲的摩托车（价值二万元）丢失，遂向公安机关报案。经查，甲的摩托车被甲和丙前夜“盗走”。对丙如何处理？按照四要件说，即便因为摩托车是甲的，对甲不处罚，也不能免除丙的责任。因为丙帮助甲实施盗窃行为，丙有盗窃故意，也实施了盗窃行为，符合盗窃罪的构成要件，当然构成盗窃罪。四要件说实际上是纯粹的引起说的立场。该说认为，共犯行为只要与正犯的违法性法益侵害之间具有因果联系，对于共犯就需要处罚。至于正犯的行为，只要属于某种违法行为即可；即便正犯没有构成要件符合性，共犯也能够成立。丙的帮助行为与甲的违法性法益侵害之间具有因果关系，所以对于丙需要处罚。但是，这一结论无视刑法分则关于盗窃罪的规定，和犯罪支配说、共犯从属性理论并不符合，本身并不妥当。纯粹引起说的问题在于：如果将纯粹引起说贯彻到底，会得出“没有正犯的共犯”的不合理结论。
其实，处罚共犯的唯一根据在于：共犯行为导致构成要件意义上的法益侵害后果，即共犯行为与正犯基于构成要件行为所造成的结果之间存在引起、被引起的关系（因果性）。教唆、帮助行为通过正犯实施了构成要件行为，并通过该行为媒介导致了法益侵害结果发生的，才具有可罚性；只要正犯没有实施符合刑法分则所规定的实行行为，没有由此引起违法的法益侵害，对共犯进行处罚就缺乏根据。按照折中引起说，对共犯之所以要归责，不是因为其行为导致正犯堕落，或者引起了正犯的违法行为，而是正犯实施的符合构成要件且侵害法益的行为，反过来印证了共犯行为是侵害法益、违反规范、值得处罚的行为。共犯的处罚依据是从正犯符合构成要件且侵害法益的行为中“推导”出来的。在本案中，财物本身为甲所有，甲的行为不符合盗窃罪明知是“他人财物”而窃取的构成要件要素，不是正犯；甲自己盗窃自己的财物，说明其对自己财产权有所放弃，财产法益不需要保护。在这种情况下，不能认为丙的帮助行为通过正犯甲实施了构成要件行为，并通过该行为媒介导致了法益侵害结果发生，对丙追究刑事责任就缺乏理论根据。
评析：笔者认为，对于共同犯罪而言，四要件的应用需要分两步进行：第一步，四要件中的犯罪主体应是将全部共同犯罪参与人视为一个拟制人看待，将共同犯罪的实行行为视为一个拟制人单独实施的实行行为看待。换言之，将共同犯罪视为一个拟制人单独实施的个人犯罪。之所以要这样处理，原因是首先要考察犯罪成立与否，犯罪成立是进行第二步的前提。第二步，进一步考察共同犯罪参与人中的正犯和共犯成立范围及责任大小。需要说明的是，共同犯罪的成立，是指两人以上的共同犯罪行为成立。共同犯罪参与人是否都具有刑事责任能力，都达到刑事责任年龄等并不重要。这就意味着四要件通说认为的共同犯罪成立要件，即共同故意、共同行为、二人以上且都符合主体要求之观点，需要进行适当地调整。在共同犯罪行为中，无论正犯，还是共犯，只要有一人符合犯罪主休要件即可。不过，各共同犯罪行为人都要对所犯之罪的行为性质具有共同认识，并且决意为之。即强调共同犯罪行为之故意。对于正犯因责任能力欠缺而不承担刑事责任的情形，正犯明知行为性质仍然决意为之，共犯（教唆犯、帮助犯）具有刑事责任能力的，仍然需要承担刑事责任，教唆未成年人犯罪的教唆犯可以依法从重处罚。如果正犯对行为性质无认知，只是被他人利用的作案工具，则成立间接正犯或者在认知的基础上成立共同犯罪。如此一来，四要件理论在共同犯罪上的“令人绝望的一章”之情形，有望大幅改善。
依据前述二个步骤，再来分析前述的三个案例，很容易得出结论：第一个案例甲乙在故意伤害（致人死亡）罪范畴内成立共同犯罪；第二个案例中根据丙当时的情形，完全可以认为丙是鼓励乙正当防卫而不成立共同犯罪；第三个案例中丙单独构成盗窃罪，是正犯而不是共犯（帮助犯）。关于第三个案例，原作者犯了一个常识错误，将正犯与共犯搞颠倒了。撬锁只是盗窃摩托车实行行为的前期准备行为，盗窃摩托车的实行行为，就是将摩托车从原所在位置骑走的行为。本案丙才是正犯，甲只是帮助犯（共犯）。因此，既不会得出“没有正犯的共犯”的不合理结论，也不存在前述所谓对丙追责缺乏理论根据的问题。

七、难以实现一般预防

要实现积极的一般预防功能，犯罪论体系就必须对行为性质进行界定，提供行为对错的标准，对国民的行为进行引导。
而恰恰在这一点上，四要件说存在缺陷，其在某些情况下，回避对行为性的界定，不能提供给法官或者公众某种行为对错的标准，不能借助法官的判决为国民提供指导。这样的犯罪体系很难说是成功的。
例如，甲在古董市场为阻止乙的追杀，抓起丙价值十万元的花瓶砸向乙，对乙不处罚。十三岁的丙为图一时之快，故意将价值十万元的古董砸毁，刑法也对丙不能处罚。但是，这两种刑法不处罚之间存在差别吗？刑法要实现一般预防功能，就必须为国民提供行动指南，对为什么处罚要说明理由，对为什么不处罚也理所当然地应该说明理由。但是，四要件说对类似问题的回答是不能令人满意的。在这方面，阶层的理论的优势是显而易见的。阶层的理论区分违法阻却事由和责任阻却事由的意义也由此得以凸现出来。
而四要件理论无助于区分在被告人无罪时，是因为行为本身对于社会没有危害而无罪，还是仅仅因为行为人难以被归责从而无罪。四要件的犯罪构成理论，带来处理结论的简单化的问题，根据这种理论，要么得出被告人符合四个要件，从而有罪的结论；要么得出被告人不符合一个或者四个构成要件，从而无罪的结论。在被告人无罪时，其无罪的原因究竟是什么，公众无从知晓，因为紧急避险而成立无罪，和一个精神病人所成立的无罪，在四要件理论之下所受到的评价是相同的。由此导致犯罪成立理论的展示功能难以发挥，刑事政策意义丧失，犯罪概念的相对化难以实现。
评析：上述言论并不真正了解实情，属于无的放矢。四要件理论在实务界占据统治地位，裁判文书也确实普遍存在一个说理不充分的问题。不过，四要件与裁判文书说理不充分两者之间，没有任何关系。不存在使用三阶层就能够充分说理，使用四要件就不能充分说理的问题。其实，四要件同样可以做到充分释法说理的，仅仅是一个愿意不愿意的问题。目前一线人员办案压力巨大，往往没有太多的时间用于释法说理，对判决书精雕细作。
关于裁判文书的释法说理的问题。必须明确，大多数案件是不需要如何充分释法说理的，不然就会如同画蛇添足一样。当然，被告人对于自己行为性质有错误认识或者有疑惑时，案件需要回应社会关切时等情形下，适当的释法说理又确是有必要的，需要注意的是不要过度，切忌长篇大论式做法。
四要件，不是指犯罪构成的四个组成部分。犯罪成立与否，也不是四个要件是否存在的简单问题。四要件仅仅是考察犯罪构成的四个维度。三阶层亦一样，三个阶层也是考察犯罪构成的三个维度。包括原作者在内，许多刑法学家都没有弄明白四要件是四个维度，三阶层是三个维度。由于四要件理论并没有规定四个要件本身的规格标准，在实际操作中，四要件演变成为四个要件有或者没有的简单问题了。这只是在应用中出现了偏差而已，并非四要件理论本身存在缺陷。至于四要件理论的展示功能难以发挥，刑事政策意义丧失，犯罪概念的相对化难以实现等观点，都是无端推测没有事实依据的。
需要强调的是，有关四要件的客观要件，笔者认为它是综合衡量行为之社会危害性大小的要件，大体相当于衡量法益被侵害程度之大小的要件。因此，犯罪客体具有重要的价值衡量属性，是不可或缺的。有人主张取消此要件，实际是不了解其作用的表现。对于典型犯罪行为而言，行为的主客观方面已经反映了行为的社会危害性大小（法益被侵害的程度）。这种情形下，犯罪客体似乎是重复反映社会危害性之大小，容易给人造成此要件是多余的印象。然而，行为的性质不只是取决于行为本身，尤其是当行为的附随情况或者行为的背景对行为性质具有重大影响的案件，犯罪客体要件的作用就非常突出了。例如，洞穴奇案，主客观要件显然符合故意杀人的规格标准，但是案发时的特殊背景及牺牲一人救活多人事实，削减了杀人行为的社会危害性，综合衡量的结果是全案社会危害性大大下降，致使客体要件不符合故意杀人规格标准之要求而直接出罪。癖马案，也就是期待可能性理论，同样可以纳入犯罪客体之综合衡量功能中进行考虑。马车夫因养家糊口，不得不冒险驾驶马车，这一背景同样可以削减马车夫的过失行为之社会危害性，使癖马案全案社会危害性达不到过失犯罪所要求的规格标准而出罪。为了修路开山炸石而制造黑火药案，同样因为行为之正当需要的背景而削减了非法制造爆炸物的行为之社会危害性，使得全案的社会危害性几乎为零，从而直接出罪，根本不需要引用刑法第十三条之但书规定。
最后，经过修正后，四要件理论将比三阶层理论更强更有优势。本文只就框架部分提供线索和思路，以期能抛砖引玉，深入研究的重任非笔者所能承担。诚然，文中不成熟甚至错误之处难免，敬请批评指正。

作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良

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