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  • 刑法之大道至简

    [ 肖佑良 ]——(2016-2-1) / 已阅4726次

    刑法之大道至简

    内容提要:刑法规范是事实与价值的有机统一体,具体表现为主客观相统一的有机整体。刑法规范具有明确的适用范围,并不是放之四海而皆准的。刑法规范既是主观与客观的统一,又是形式与实质的统一,还是行为与结果的统一,从而决定了犯罪论体系之争议,形式解释论与实质解释论之争议,行为无价值论与结果无价值论之争议,都是伪命题。所有的犯罪论体系仅是表现形式的不同,核心都是主客观相统一的原则,不存在孰优孰劣的问题。智能机器时代,机器不能被骗的公理已不合时宜。

    关键词:刑法规范;主客观相统一;三大争议;伪命题;机器被骗

    刑法规范是什么?一方面,法律是准绳,刑法规范是价值标准,具有价值属性。另一方面,刑法规范是抽象的事实,具有事实属性。刑法规范的这两种属性是相互依存、不可分割的,这就决定了刑法规范本身,既不同于纯粹的事实,也不同于纯粹的价值,而是界于两者之间的事实与价值的有机统一体,具体表现为主客观统一的有机整体。
    价值标准都是有适用范围的。超出了价值标准的适用范围,这个价值标准就没有意义了。刑法规范作为价值标准,具有同样的性质。然而,刑法学家对此认识模糊,在他们心目中刑法规范似乎是放之四海而皆准的,突出表现为没有犯罪圈概念。所谓犯罪圈就是指刑法规范所调整的行为类型的范围,通常就是指在同类行为中社会危害性最为突出、最典型的行为类型。无论何种犯罪行为,都对应存在有合法的相同行为类型。例如,故意杀人的犯罪行为,对应有合法的杀人行为(正当防卫的杀人、对死刑犯的执行等)。显然,就合法行为而言,刑法分则规范是完全不能适用的。需要强调的是,犯罪行为与合法行为的差别,主要不是行为本身,而是行为背景不同。
    中间行为是争议的源泉。在典型的犯罪行为与合法行为之间,存在着既不是典型的犯罪行为,也不是合法行为,而是界于两者之间的中间行为。这种中间行为应如何处理的问题,长期以来,理论界众说纷纭,实务界莫衷一是。这就是洞穴奇案五彩缤纷的原由。事实上,典型的犯罪行为没有争议,合法行为也没有争议,只有中间行为才会产生争议。中间行为之所以产生罪与非罪的争议,原因是行为的背景中为社会容忍的因素和不为社会容忍的因素并存。笔者认为,在这种情况下,应当遵循刑法的谦抑性原则,必须证明入罪的理由(社会不能容忍的因素)明显超过出罪的理由(社会容忍的因素),类似于正当防卫明显超过必要限度的情形一样,才能作出入罪的决定。否则,只能作出无罪的判断。因此,刑法规范的适用,只有树立犯罪圈概念,建立典型犯罪行为类型和合法行为类型两个参照的标准,将生活事实与两个标准进行比较对照,才能作出罪与非罪的正确结论。与此相适应,对中间行为作出入罪判断之后,客观上要求对法定刑的适用应更加灵活,减轻处罚不受限制,直至免除处罚。
    刑法规范作为事实与价值的有机统一体,决定了刑法规范既是形式与实质的统一,也是行为与结果的统一,具有不可分割的属性。这就意味着形式解释与实质解释的争议没有任何意义,行为无价值论与结果无价值论的争议没有任何价值。一方面,没有实质的纯粹形式解释是不存在的,没有形式的纯粹实质解释也是不存在的。另一方面,没有结果的行为是无法想像的,没有行为的结果也是无法想像的。刑法规范与生活事实比较,无论形式与实质,还是行为与结果,都是不同层次的概念,不能混为一谈。然而,我国刑法学界发生的《形式解释论再宣示》与《实质解释论再提倡》的论战,诸如此类,实质是理论研究走入极端的表现,是国外刑法学中的对立零和思维作祟的结果。将形式与实质对立起来,将行为与结果对立起来,排斥两者共生共融,背离了刑法规范本身的属性,必然导致结论的不准确性。例如把笼中鸟放飞,把价值连城的珠宝扔到海里等构成故意毁坏财物罪的观点。就是由于没有形式的约束,实质解释就无边界可言,犹如脱缰的野马,容易人为地扩大了刑法规范调整的范围,无形之中架空了罪刑法定原则。有人竟然宣称自己为坚定的实质解释论者,达到不识庐山真面貌,只缘身在此山中的境界,令人汗颜。
    我国刑法学界还有一大争议,那就是犯罪论体系之争。所谓犯罪论体系,就是一个把生活事实与刑法规范进行匹配的工具。自然,最直接最简单的匹配路径就是把刑法规范作为不变的目标,从生活事实中归纳提取刑法规范的要件事实,一旦提取成功,就以该刑法规范对生活事实进行定性。这种直接定性的方法是一种归纳思维,或者说是立法思维。因为法条本身就是从许多实际案例中归纳提取构成要件而来的。不管是英美的双层次,还是德日的三阶层,或者中俄的四要件,都是将刑法规范这个整体分解为几个考察的视角,然而应用于考察生活事实,目的是作出生活事实与刑法规范是否符合的判断。可见,这几种犯罪论体系都是析罪定性的方法路径而已。而方法路径之不同,是绝对不会影响案件事实本身性质的。有学者将不同的犯罪论体系用在同一个案件事实,居然得出定性不同的结论。这是非常荒谬的。
    我国刑法学界对三阶层所谓的“层层递进”的逻辑性很痴迷,还感染了不少的学子。然而,所谓三阶层的逻辑性,其实不过是个幻觉,不可能找到实例能够证明的,完全是我国刑法学家杜撰出来自娱自乐的空中楼阁。刑法规范本身的属性,决定了三阶层的该当性评价,本质上就是事实与价值的判断,就是主客观相统一原则的适用。认为该当性只是形式判断的观点,不过是掩耳盗铃,自欺欺人。尤其不可思议的是,犯罪行为符合该当性,合法行为也符合该当性。这显然犯了逻辑上的错误,是自相矛盾的。因为该当性的判断,必须站在国家的立场上,全面衡量生活事实,才能得出该当性是否符合的结论。三阶层的违法性阶层本身就是冗余而不必要的。凡是符合该当性的,必定成立违法性。舍弃多余的违法性阶层,所谓的层层递进的逻辑性还存在么?再者,有责性也是多余的,因为该当性本身就包括了有责性。既然该当性是主客观相统一的,将有责性人为地分离出来就没有必要。事实上,三阶层的设计者基于强调出罪机制的考虑,重复设计了违法性和有责性阶层。这样做的优势就是突出了三阶层体系的出罪机制,把正当防卫、紧急避险纳入其中。缺陷就是犯了重复和自相矛盾的逻辑错误。另外,三阶层的顺序完全是可以颠倒的。一个案件按三阶层分析后,再按倒置的三阶层进行分析,结果必定是相同的。这也能充分说明“层层递进”的逻辑性是幻觉。
    犯罪论体系的表现形式各不相同,但内容实质都是主客观相统一的原则。犯罪论体系作为在生活事实与刑法规范之间架设桥梁的工具,必定要与刑法规范本身的属性相适应,从而决定了主客观相统一的原则是所有犯罪论体系永恒不变的内核。英美的双层次是主客观相统一的,四要件一直是强调主客观相统一的,从上述分析可知,德日的三阶层(舍弃违法性阶层后)同样也是主客观相统一的。由此可见,世界上三大犯罪论体系其实没有什么本质上的区别。因此,所谓将四要件推倒重来的“重构论”观点,是非常不明智的。
    三大犯罪论体系,各有优劣,不分上下。相对而言,英美的双层次再结合判例的模式比较好操作些;而四要件简单易学,但是入罪容易出罪难;三阶层突出出罪机制,但是不容易掌握。如前所述,典型犯罪行为和合法行为是没有争议的,唯有中间行为才是争议之源。对于中间行为的处理,双层次最具优势,因为双层次采用一个又一个的判例来对罪与非罪之间的模糊地带(中间行为的集合)进行标记,相当于对应罪名的第二次立法一样,今后再遇到中间行为可对照先前的判例进行处理,具有很好的灵活性。四要件理论的出罪入罪机制是合体同一的,由于没有犯罪圈概念,各构成要件没有明确的规格标准可循,往往入罪考虑之后,不容易自己反省再作出罪的考虑,结果入罪容易出罪难。这一缺陷是“重构论”者要推翻四要件理论的最主要理由之一。三阶层处理中间行为,由于有违法性和有责性阶层的设计,使得中间行为中可宽容的因素得以突出,强化了出罪机制,相对而言有利于被告人出罪。当我们弄清楚个中的原由之后,很容易找到克服四要件理论缺陷的办法,那就是树立犯罪圈概念,严格把握构成要件的规格标准,四要件理论缺陷将迎刃而解。处理中间行为时,严格把握好社会不容忍因素要明显超过社会容留因素(例如大学生掏鸟案,主观明知的证据要远远超过主观不明知的证据),才能考虑入罪,而且法定刑的适用应当允许减轻处罚不受限制,直至免除处罚。这样一来,应用四要件理论来处理洞穴奇案、大学生掏鸟案、高尚挪用资金案之类的棘手案件,也将实现双层次同样的效果,得心应手,游刃有余。因此,四要件理论本身并没有问题,经过调整,完全可以满足建设中国特色社会主义法律体系的需要。所谓的四要件理论的缺陷,基本上都是误解和偏见。用三阶层取代四要件之类的言行,实际就是误入迷途之后的盲动,有人是要犯历史性错误的。另外,对于入罪的中间行为,法定刑的适用不受限制是必要的,因为中间行为本身就与典型犯罪行为差别明显,而法定刑是针对典型犯罪行为设置的,自然不能机械地适用于中间行为。否则,就可能会出现减轻处罚后,量刑仍然明显过重的情形。
    刑法相对成熟,创新空间有限。我国刑法学界最大的问题就是自娱自乐,不切实际,热衷于一些无谓的争论,试图取得理论创新。《刑法知识论》,《犯罪论体系的改造》等学术著作,其中口水太多,有建设性的观点,实在少之又少,对司法实践没有什么指导价值,学术价值也很有限。从书中可以看出,作者们的实务经验非常有限。《犯罪论体系的改造》中仅有的几个案例,就有两个出问题,连撬锁盗窃摩托车的主从犯都搞颠倒了。没有丰富的实务经验,谈论犯罪论体系的重构或者改造,纯属纸上谈兵,没有实际意义,甚至还会出现常识性的错误。在司法实务中,有相当数量的罪名,例如以危险方法危害公共安全罪,非法吸收公众存款罪、非法经营罪,开设赌场罪,容留他人吸毒罪等,司法适用中问题严重,急需刑法学界进行研究,提出如何防范的措施和办法。刑法学家深入实务界,帮助解决实务中的难题,同样是了不起的成就,刑法学家似乎不屑一顾。然而,有关行为无价值论与结果无价值论的争议,犯罪论体系的争议等议题,本身就是伪命题,著书立说再多,也没有实际价值可言,不少刑法学者却乐此不疲,导致理论与实践严重脱节。
    刑法之美在于简单。我们有些刑法学家把简单的问题搞得很复杂,美其名曰充分地释法说理,把案件的处理当成了写毕业论文。这种做法,根本无法适应实务剖门办案的需要,不少学子受到了误导。例如,捡拾他人信用卡在柜员机上使用的情形,本来高检院有明确的司法解释,这个解释是经过法学家和技术专家联合论证的结果,是符合客观事实的。然而,有学者固执己见,照抄日本刑法学家的观点,认为构成盗窃罪。张明楷教授曾经写了一篇很长的论文——《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质》。笔者扫描了一下这篇文章,发现作者不了解柜员机的工作原理,其盗窃的观点是基于所谓的“机器不能被骗”的公理演绎而来的,是主观臆测的产物,背离了客观事实。这种长篇大论式的释法说理,足以把人的头脑搞晕,使人觉得似乎是有道理的。然而,对于了解柜员机基本知识的人,一看就知道犯了不切实际的错误。这种与事实不符的论文,没有价值可言。疑难案件之所以疑难,除了前述中间行为案件外,一般都是知识面有缺陷,尤其是对案件所发生领域的相关基本知识有欠缺,导致案件事实不清的缘故。因此,弥补知识不足是疑难案件迎刃而解的捷径,既简单又快捷,企图通过长篇法理论证来解决事实不清的案件,是方向性错误,极易误入歧途。
    机器不能被骗的公理已经过时了。在机器时代,这个公理是符合事实的;在智能机器时代,这个公理就不符合事实了。现在已经能够生产出与六七岁儿童智能相当的机器人了,智能机器人在不久将来会进入千家万户。尤其在战场上,无人操控的智能战斗机器人早就有了。“机器不能被骗”的观点已经不合时宜,刑法学家似乎还没有意识到智能机器时代的到来。再来看捡拾他人信用卡在柜员机上使用的情形,他人在柜员机上使用,主人在柜员机上使用,两者的操作完全一样。按照张明楷教授的观点,他人使用是违背银行意志(盗窃),主人使用符合银行意志,这难道不是主观臆测么?事实上,柜员机只是一款低级的智能机器,柜员机具有“意识”和“代表银行意志”,也是比较过去的机器而言的。其实,柜员机的所谓“意识”和“代表银行意志”是特指当客户在柜员机上办理存款、取款业务时,人机互动交流,柜员机代表银行为客户办理了存款、取款业务。柜员机有“意识”,例如按下取款键,立即就有反应等;柜员机有“判断”,例如输入密码不对时,要求重新输入等;柜员机有“行为”,例如取款交易成功后,自动支付现金等。需要特别强调的是,这里所说的柜员机代表银行意志,并不是指柜员机本身代表银行意志,而是指柜员机实施了为客户办理了存款、取款业务这个行为本身,是代表了银行意志的。当然这个行为的实施是通过运行电脑程序进行的,而电脑程序恰好又是银行意志的固化。换言之,就办理存款、取款业务这个行为而言,柜员机是代表银行意志的,离开了这个行为,柜员机无意识意志可言,这是人与柜员机之间的显著差别。正是基于这种行为事实本身,才得出柜员机具有“意识”和“代表银行意志”这种观点的。存款、取款都是双方之间的交易行为,柜员机实际是代表银行一方的具有交易功能的智能机器。信用卡诈骗罪与诈骗罪不同,不要求柜员机产生所谓的“错误认识”,只要成立冒用他人的名义使用信用卡就足够了。所谓冒用他人名义,表现为未经授权使用代表他人身份信息的信用卡账号和密码。捡拾他人信用卡在柜员机上使用的行为实质,就是行为人冒用他人的名义,向柜员机提出取款请求。柜员机收到行为人的取款请求,由于密码与账号正确匹配,行为人的取款请求被视为银行卡主人提出的。接着取款请求被传送到后台服务器,后台服务器从数据库中调出相应账号的存款余额等账户信息,判断是否符合取款条件。当请求取款的金额小于存款余额时,服务器就同意取款,从余额中扣除取款金额后,接着向柜员机返回执行指令。这个执行指令是柜员机付款机构的电子开关(钥匙),柜员机收到这个钥匙之后,才能自动进行付款操作。显而易见,这种情形就是冒用他人信用卡的情形,信用卡诈骗罪的观点是符合客观实际的。张明楷教授所谓的盗窃论,没有任何事实依据,是无本之木、无源之水。需要说明的是,这种冒用情形的诈骗,没有产生“错误认识”,是机器被骗的低级形式。随着人工智能的进步,产生“错误认识”的机器被骗的更高级形式,会应运而生,不以法学家的意志为转移。




    作者单位:湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良


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