[ 王冠华 ]——(2016-1-30) / 已阅11891次

占有在左、善意取得在右--兼评连某诉臧某排除妨害纠纷案

王冠华

一、问题的由来

《最高人民法院公报》2015年第10期(总第228期)刊载了连某诉臧某排除妨害纠纷一案(以下简称“连某排除妨害案”)，就该案作为统一裁判尺度标杆的妥适性，在司法实务界引起了不少争议。笔者也曾不揣浅陋，撰写了“物权善意取得制度还有存在的必要吗”一文[ 相关讨论可参见拙文“物权善意取得制度还有存在的必要吗”，中国社会科学网，http://ex.cssn.cn/fx/fx_msfx/201511/t20151123_2708549.shtml]，对上海市第一中级人民法院(二审法院)的审理进路、裁判结论等表达了有关异议。近日，通过网络来源又获悉最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文2015年12月24日《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》讲话稿(以下简称《若干具体问题》)，《若干具体问题》在“一、关于房地产纠纷案件的审理问题”一节中，指出“对于房地产商非法融资及一房多卖、重复抵押的，在相对人均为善意的情况下，要按照物权优先于债权的原则、物权成立时间先后以及合同履行情况等，确定权利优先保护的顺位。尤其要注意正确认识占有的权利推定效力，妥善处理占有与登记之间的冲突，依法保护合法占有人的权益。”笔者以为，就占有与善意取得(登记)之间的冲突问题，有必要作一研析，也希望能够引起理论界与实务界更充分的讨论。

二、涉及的相关问题研析

1.关于占有和有权占有的概念问题

占有的概念起源于罗马法，目前大陆法系国家均将“占有”设立为物权法上的制度。关于占有的本质是权利还是事实，有占有本质事实说、占有本质权利说以及占有本质法律关系说三种不同观点。占有本质事实说是我国法学理论界的通说，按照这一通说，占有的特征为：(1)占有以物为客体。这里的物是指有体物(如不动产、动产)和无形物(如煤气、电力等)，但不包括作品等无体物和不因物的占有即可成立的财产权(如地役权)等；(2)占有是对物具有事实上的管领力，即对物的实际控制和支配；(3)占有这一事实在法律上应受到保护。鉴此，我们认为，所谓占有，是指人对物的一种控制与支配的事实状态，这种状态即可因享有所有权、他物权、债权或者其他权利而发生，也可因某种缺乏权利依据的行为以及单纯的自然事实而发生[ 梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社，2000年版，第787页。]。
我国第十届全国人大第五次会议于2007年3月通过的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)在其第五编中独立成编且作专章规定、首次以法典的形式明确建立了占有制度，并将其与所有权、用益物权和担保物权并列加以规制，在我国民事立法进程中具有重大意义。该编共一章(即第十九章)五则条文，对占有的法律适用(第241条)，权利人享有物的返还请求权、损害赔偿请求权和费用偿还请求权(第242-244条)，以及占有保护(第245条)问题作了原则性规定，但内容极为简略，对于占有的概念、占有的性质、占有的构成要件、占有的类型等基本问题以及占有的取得、占有的丧失等重要问题均未界定或者涉及，就是目前仅含的五则条文，在表述上亦不够准确和严谨，关于占有的立法存在诸多不足之处[ 详细讨论可参见拙文“占有制度的立法不足、缺失及完善”，北大法律信息网，http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=art&EncodingName&Gid=335619417&Search_Mode&keyword]。由于该问题不在本文讨论之列，在此不再赘述。
理论上，以是否有法律上的原因或者根据为标准，是占有的基本分类方式之一，依此标准，占有可以分为有权占有和无权占有。具有法律上的原因或者根据的占有视为有权占有；反之，没有法律上的原因或者根据行使占有即为无权占有。这种“法律上的原因或者根据”，在理论上称为权源或者本权。以前述连某排除妨害案为例，位于上海市浦东新区周浦镇瑞安路X弄X号X室房屋(以下简称案涉房屋)，原系被告臧某于2008年8月以补偿安置款购得，权属登记于臧某名下并由其及家人一直居住使用，在连某取得案涉房屋合法产权人的身份前，臧某基于其对案涉房屋享有的所有权，行使对案涉房屋的占有显系“有权占有”。在有权占有的情形下，只要占有的权源继续存在，占有人就可以拒绝他人要求交出占有物；在无权占有的情形下，占有人有交出占有物的义务。

2.关于占有转移问题

占有转移，是指占有人以法律行为将其占有物交付于他人，受让人因此而取得占有[ 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年5月版，P142页。]。占有转移，除当事人的意思表示外，还必须将占有物交付给受让人，才发生效力。如前述，由于占有仅仅是一种事实的状态，而非一种权利，在占有转移的情形下，并不一定要使用物权行为理论。下面予以具体分析：

(1)物权公示原则

物权作为一种绝对权，其变动不同于债权。在物权转移上，除当事人之间具有合意外，还要求权利人必须进行公示或者谓之“交付”，是为物权公示原则。《物权法》第6条规定了物权公示原则，该条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”依此，物权公示(“交付”)之于动产、不动产，其表现方式并不相同：在动产，公示方式表现为交付，即一种现实的给予；在不动产方面，登记系不动产变动公示的唯一表现形式。以房屋为例，在所有权转移方面，如果没有依法进行登记，那么物权行为就没有成立，房屋所有权因此也就没有被有效地移转。但若此时买受人已实现对出卖人的房屋为占有，则只能视为一种事实的占有状态。

(2)以动产交付的方式实现不动产的“交付使用”或者“占有使用”

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖合同解释》)第11条第1款规定，“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”首先需要明确的是，该款使用的“交付使用”的概念不同于“交付”的概念，如前述，“交付”是物权变动上的概念，这里的“交付使用”是指转移占有，只不过法律赋予其具有“交付”的效力，但由于没有登记，所以不发生对抗第三人的效力。
笔者理解，对于已签订买房屋卖合同但尚未登记的房屋，法律赋予“交付使用”具有“交付”的效力，旨在衡平此情形下的风险承担责任问题，故《商品房买卖合同解释》第11条第2款规定，“房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
对于“交付使用”的涵义，为与物权法上“交付”的概念不混淆，最近立法进一步明确界定为“占有使用”，如《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第31条第1款规定，“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持”，该款规定的“租赁权成立=租赁合同成立+承租人‘占有使用’”即为适例。
不过，需要明确的是，基于上述分析，前述司法解释规定以动产交付的方式实现不动产的“交付使用”或者“占有使用”，并非是对我国《物权法》确立的物权公示原则进行修正。

(3)关于《合同法》中“交付”的理解

《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)有多个涉及“交付”的条款，由于《合同法》制定出台的当时我国尚未制定《物权法》，也未确立物权变动与原因行为相区分的原则，故对《合同法》中“交付”的概念，宜结合《物权法》等相关规定来理解。如《合同法》第133条规定，“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本条规定并未区分动产和不动产，从理论上讲，该条中“交付”与《物权法》第6条中“交付”与“登记”系同一概念，即于动产为现实给予，于不动产为转移登记。需要指出的是，由于登记为法定的公示方式，当事人如果约定房屋等不动产所有权转移非经登记(“交付”)而为设立、变更、转让和消灭，该约定应为无效。
又如，《合同法》第142条规定，“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本条规定亦未区分动产和不动产，笔者以为，该条中的“交付”应与《商品房买卖合同解释》第11条中的“交付使用”作同一概念理解。

(4)登记完毕应视为转移占有

如前述，占有是一种事实状态。占有作为一项权能，必须有所有权存在，因为此项权能一般是针对所有权人而言的。《物权法》第39条规定，“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”
房屋转让作为不动产物权变动的一种形态，其转让行为自应适用该物权变动原则的规制，即房屋进行转让时，当事人之间除订立债权合同外，尚需践行房屋权属变更登记的法定方式后方可发生物权变动的效力。在房屋买卖过程中，当事人之间已经登记完毕，即使房屋没有转移占有，也应是为“交付”完毕，这是因为，买受人已取得所有权人的法律地位，有权依其享有的所有权依法行使占有权能。
对此，相关立法例也从侧面上予以了肯定。如《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条第1款规定：“土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：(一)已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；(二)均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；(三)均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；(四)合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。”

(5)占有事实并不以直接占有为必要

在实际生活中，买受人购买房屋等不动产并非全部为自己使用，故也不一定亲自为占有行为，故“指示交付”、“占有改定”、以委托占有辅助人来行使占有等情形均可认为出卖人已经履行了“交付使用”的义务，换言之，《物权法》上占有的规定亦得适用于间接占有，故空间、时间和法律上的结合是判断买受人占有的标准。从最高人民法院(2014)民一终字第118号二审民事判决书(陆兰芳、商金良、商凌佳、昆山红枫房地产有限公司、昆山东方云顶广场有限公司与中信信托有限责任公司其他合同纠纷)中，我们还可以得出这样一条裁判规则：购房人签订购房合同并付全款，同时支付装修费用后将收房、装修、租赁事项一并委托他人，应视为实际占有房屋。

3.关于善意取得的问题

探究善意取得制度的理论基础，其实质就在于解决为何法律舍弃对原所有权人所有权之保护，转而承认无权处分人与善意受让人之间存在瑕疵的交易的问题。该制度设立的理论归宿，是一种利益的选择，即：从法律的理性选择出发，取整体利益即交易安全秩序而舍个别利益即原权利人的所有权，以平衡利益冲突，实现社会整体的利益最大化[ 鲁倩影：《占有脱离物适用善意取得制度之可行性研究》，郑州大学硕士学位论文，2009年11月。]。具言之，在一个无权处分的交易中，涉及三方当事人，即所有权人、无权处分人和受让人，善意取得制度的设计就是为了解决所有权人和善意受让人之间的矛盾，该制度阻却了所有权人对其所有权的追及，保护善意受让人与无权处分人之间已完成的交易，允许善意受让人取得受让物之所有权。我国《物权法》规定了善意取得制度，该法第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”“受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”

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