[ 肖佑良 ]——(2016-1-28) / 已阅5926次

专家意见评析之七——盗窃他人物品诈取钱财案

前言：被评析的十个案例全部取自于冯亚东、胡东飞、邓君韬三人专家组所著《中国犯罪构成体系完善研究》一书，以专家组对十个疑难案例的分析评判意见为标本，从实务的角度进行反思和评述，目的是要正本清源，让理论回归理论，实务回归实务，法学家不是实务部门学习的榜样。

甲乙两人系某中专同学，甲熟悉电脑并经常帮乙处理电脑故障。甲见乙花钱大方便起从乙处“弄点钱”。一日趁寝室无人便偷拆下乙的电脑零件（价值六百元），乙见电脑零件被盗便请甲帮忙代买代装。甲将所盗零件安上并称买到便宜只要二百五十元钱，乙付款后对甲表示感谢。数日后甲缺钱又如法炮制，称这次只用了二百元钱。乙付钱后感到有诈，报校方后案发。
该案中对甲的行为性质粗略感觉为“盗窃”（当地盗窃罪定罪的数额标准为五百元），但在涉案数额上应如何计算却难以定论。通常认为应按所涉财物当时当地的实际价值计算，并且每次行为所涉财物应分别计算。甲的行为在构成理论上为无争议的两个独立行为，对此是按不同行为与不同对象（至少观念上甚至在构成理论上可分离为不同对象）的不同组合分别看待——两次共涉财物一千二百元，似乎都各有道理。但如果运用犯罪构成理论之客体理论对该案精细分析，却又会得出只应按四百五十元计算的结论；并且，由该数额可推知对甲的行为定为盗窃大为不妥①。
本案定性的关键问题，在于如何衡定甲行为所涉的对象、数额是多少，即行为的社会危害性究竟是针对何物、程度如何。如果我们将思维重点投射在甲的行为方面，则始终会徘徊在各方理由之间难以定夺（都有一定道理）；而如果转换视角从行为最终真实侵犯的具体法益方面考虑，则完全有可能达成共识并作出决断①。
在该案中，最终真实的结果为电脑依然保持原状（拆装过程中微弱的间接损失可略去不计），而客观的危害却只是乙的现金损失了四百五十元，即甲的行为所真实造成的全部法益损失只是现金而非电脑零件；而这一切又都在甲的主观罪过准确地预料和控制之中，即甲在主观上对其行为只具占有四百五十元款项的故意（甲并不打算永久性占有电脑零件）。从客观的具体危害和主观的故意两相统一合取结论，甲的行为所侵犯的具体法益实际上为乙的现金，其涉案数额应按四百五十元计算。在这里，零件及其价值并无计价意义，其只是甲两次行为所使用的获款“道具”（如果甲高于零件的实际价值向乙索款，则应按所索款额计算）。
既然该案只涉及财产损失四百五十元，显然并非所盗财物的实际价值（也非销赃获款）；由此倒推，造成该损失的直接行为是诈骗而非盗窃，即甲隐瞒自己已秘密占有乙电脑零件的真相，利用与乙系好友的条件从而骗取乙的现金——综合该案所有情节可得出结论。但使人总不妥的是：甲以秘密方法转移他人财物的行为并非虚假（故本文称“隐瞒真相”而“虚构事实”，且对该行为也具有故意，故考虑地行为主客观这些方面又可定性为盗窃。在客观要件原理的引导下，我们仍然有可能对这一困惑作出共识性的解析①。
犯罪是侵犯法益即具有社会危害性的行为，这种危害，在具体案件中通常的衡量标准为被害方（国家、集体或个人）事实上的损失；而并不取决行为人在行为过程中客观上给他方曾经形成的事态。循这一思路，就主客观要件必须呈对合关系的刑法基础理论的要求来说，对与客体要件相对合的主观故意的含义应进行限制性理解，即只应包含对“危害社会的结果”的认识而非对所有事态所有结果的故意（对客体缺乏认识则对危害性亦不能认识，仍然会导致罪过缺损，从而致犯罪的整体不能成立）。这便是我国刑法第十四条对犯罪故意表述的精髓所在：必须是同客体要件相对应的结果，才应当归属于行为人主观上“明知”并“希望或者放任”的“危害社会的结果”；反之，凡在客体要件规定性（何种具体法益受损）之外的结果，均不能视为罪过所认识之危害结果①。
故此，对甲的行为性质应取“危害性”在主客观对合的方面定为“诈骗”（由于数额不大不构成犯罪）。退一步来看，对该案即使考虑判决直观的社会效果定性为“盗窃”（并非绝对不可，可免去定“诈骗”繁琐复杂的论证），但在所涉数额上就“公平”而言也只能定四百五十元——毕竟行为的客观实害和主观追求都集中在这一点上。（与该案相似并可以印证相同结论的案例为：丙在偶然间发现丁的移动硬盘内存有大量的丁的稳私照片，便起意利用此事向丁诈钱。丙伺机盗走硬盘（价值二百四十元），并告知了丁有人已捡到想换点钱，称自己可代为赎回。丁和丙经讨价后拿出一千元给丙，丙假装从他人处取回硬盘还给丁。对本案显然只能定性为诈骗（因不属于公然索取故不能敲诈勒索），且涉案数额应为一千元而非“盗窃”硬盘的二百四十元）①。
也许有观点会认为上述结论仍有缺陷。如果甲实施盗窃本来打算销赃获款但事后出于某种考虑又恢复原状，在理论上却只能认为是盗窃既遂（按实际财物价值六百元计算，若构成犯罪则只具酌定从宽情节）；而甲两次利用盗窃事实“骗”得财物四百五十元，在定案上若只考虑此数额有失公平——毕竟一次性自动恢复原状较之于两次“诈钱”在总体上危害性似乎小得多。但细分析其实此看法不能成立：打算销赃获款给被害方彻底造成损失同办想转换性占有被害方另外的财产，在主客观两方面仍然存在重大的差别①。
评析：上述专家组的意见，严重背离了罪刑法定原则，然而专家组并未有丝毫的察觉。有关罪刑法定原则的内涵，必须要牢记：任何刑法分则规范对应的犯罪，一般是针对一个行为的，不是针对二个以上行为的。换言之，除法定的组合犯（二个行为组合）之外，刑法分则规范一般都是单个行为的犯罪。侵财犯罪无一例外，都是单个行为的犯罪。刑法分则规范表明，危害行为直接对应危害结果，这意味着刑法上的因果关系必然是直接因果关系。其他五花八门的因果关系都是违背刑法分则规范要求的。就刑法分则规范而言，行为的主客观方面是对合关系，必须是同一个行为的主观方面和客观方面。绝对禁止把此行为的主观方面与彼行为的客观方面进行组合，即便此行为、彼行为都是同一个人所为。
上述案例甲的行为有二个，一个是盗窃电脑零件的行为，另一个是欺骗同学获取现金的行为。仔细审查发现，只有第一个行为才符合盗窃罪的犯罪构成，第二个行为不构成犯罪。从甲的角度，实际是把自己盗窃取得的电脑零件又销售给被害人，这种盗窃之后再销赃的行为，属于事后不可罚的行为。从被害人的角度，虽然二次分别支付了二百五十元和二百元合计四百五十元，但是每次都获得了价值六百元的电脑零件。因此，行为人与被害人之间，其实存在两次交易行为，这种交易行为不符合任何犯罪构成。综合全案，甲的行为只构成盗窃罪，金额应为二次盗窃金额的总和（一千二百元）。
专家组的上述分析意见，是建立在拚凑组合行为基础上的。也就是把盗窃行为与欺诈行为拚凑组合为一个行为整体看待的。这是违背罪刑法定原则的。这种拚凑组合的错误做法在我国刑法学界及实务界比较流行，导致实务中产生了许多的争议和定性错误。上述案例专家组的诈骗定性就是其中的一个典型案例。在最后一段的专家意见中，专家们自己都意识到仍有不妥当的地方，不是正视面对，而是顾左右而言他，予以回避。
刑法分则规范是确定的，案件事实是确定的，定性结论必定是唯一确定的。绝对不存在既可以这样定性，又可以那样定性的案件。同一起案件，若存在多种定性的可能性，就代表承办人自身存在缺陷，案件本身也可能存在问题。案件定性分歧的原因主要有两个：一是案件事实不清，二是法律理解有分歧。上述专家组意见中，专家们认为本案也可定性为盗窃，但盗窃金额应定为四百五十元。笔者认为，这种拚凑式的定性，不仅违背了罪刑法定原则，而且与案件事实不符，四百五十元现金并不是盗窃获得的，盗窃行为与危害结果（四百五十元）之间不存在直接因果关系。
上述意见中引用了一个盗窃他人存有大量隐私照片的硬盘向被害人诈钱的案例。假如该案例中的行为人盗窃硬盘价值五千元，向被害人敲诈五万元。该案应如何处理？由于行为人一开始既有盗窃的故意，又有敲诈的故意，既实施了盗窃行为，又实施了敲诈勒索行为，这种情形应当数罪并罚。不过，确定犯罪金额要注意，那就是盗窃金额为五千元，敲诈勒索的金额应为四万五千元（另五千元属于销赃性质，不能重复计入敲诈勒索犯罪总金额中）。实务中，经常遇到有盗窃机动车牌、汽车反光镜等物品后，向车主留言索要现金后返还被盗物品的案件。此类案件如果被盗物品价值能够成立盗窃罪，原则上应按盗窃定性，索要财物属于销赃性质。车主虽然支付了现金，但是赎回了被盗财物。一般而言，赎金数额小于被赎回财物的价值，支付赎金实为交易性质，财物交易行为是不成立犯罪的。如果被盗物品价值较低，金额不能构成盗窃罪的情形，例如盗窃机动车号牌，则可以考虑成立敲诈勒索罪。这种情形下行为人明知被害人基于机动车上路悬挂号牌的要求，一般会被迫同意支付金额不大的财物，以换回被盗机动车号牌，主观上同样有敲诈勒索的故意，客观上也实施了敲诈勒索性质的行为。

作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良

注释①冯亚东、胡东飞、邓君韬著《中国犯罪构成体系完善研究》，法律出版社，第279页