[ 仝振江 ]——(2015-12-11) / 已阅10468次

污水处理PPP项目合同边界条件探析

仝振江

PPP项目的合同体系主要包括项目合同、股东合同、融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同和保险合同等，项目合同是其中最核心的法律文件。而项目合同的核心内容主要是项目边界条件，主要的边界条件包括权利义务、交易条件、履约保障和调整衔接等。多数PPP项目合同纠纷都是对项目边界条件约定不明晰而引起。本文针对污水处理PPP项目中的BOT模式的项目合同边界条件界定进行探析，期望能在污水处理PPP项目中有参考价值。

一、权利义务边界

权利义务边界主要包括项目资产权属、社会资本承担的公共责任、政府支付方式和风险分配结果。
1、项目资产权属，在财政部印发的《ppp项目合同指南（试行）》（以下简称“财政部ppp合同指南”）中对此没有明确的概念描述，在发改委印发的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》（以下简称“发改委PPP项目合同指南”）中出现在第八条第5项：“项目资产权属是指明确合作各阶段项目有形及无形资产的所有权、使用权、收益权、处置权的归属。项目资产主要包括土地和土地上的附着物、设施设备等”。PPP项目用地一般都是划拨土地，不管是划拨还是出让，通常应明确未经政府批准，项目公司不得将该项目涉及的土地使用权转让给第三方或用于该项目以外的其他用途。项目土地附着物、建（构）筑物、污水处理设施及设备等产权（所有权）属于政府方，在特许经营期内由项目公司使用，期满后即由项目公司无偿移交给政府或政府指定的单位。同时，在项目经营期间获得的各类知识产权通常也明确附随整体项目移交政府方。
2、社会资本承担的公共责任。该项内容通常约定的都比较原则化，大致内容如下：政府方本着尊重社会公众的知情权，鼓励公众参与监督的原则，有权及时将项目公司的产品和服务质量检查、监测、评估结果和整改情况以适当的方式向社会公布。受理公众对项目公司的投诉，并进行核实处理；遇紧急情况，在可能严重影响公众利益的情况下，可依法对项目进行临时接管。项目公司接受政府部门的行业监管，服从社会公共利益，履行对社会公益性事业所应尽的义务和服务。但如果能够约定更具操作性可以避免纠纷，如在财政部合同指南中，明确了公众监督权的具体内容，实践中，项目公司在运营期间需要公开披露的信息主要包括项目产出标准、运营绩效等，如水质报告。
3、政府支付方式。该项内容约定的都比较清晰，通常涵盖了支付通知，付款，异议处理，违约金计算方式等广义的支付方式。一般项目合同中都约定将付费纳入本级财政预算，有的也要求政府方提供约3个月的支付保函。
4、风险分配结果。风险分配结果的边界很清晰，但很多项目合同具体条款掌握有悖于风险分配原则。在财政部合同指南中明确了该原则：项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担，法律、政策和最低需求等风险由政府承担，不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。但在实践中，一些污水处理项目的建造和运营维护等商业风险因为通过“政府兜底”而转移到政府方。如在某高新区污水处理项目合同中约定如下：“商业试运行期不超过九十（90）日，商业试运行期内不追究乙方出水水质不达标的责任，因在商业试运行期间出水水质不达标导致的行政处罚，由甲方（政府方）协助予以免除，若无法免除，则在该等行政处罚发生之日起十（10）日内，由甲方以现金方式全额补偿乙方”。出水水质的风险控制掌握在项目公司手中，让项目承担该风险最有效率，根据财政部合同指南中指出的风险分配的5项基本原则，因此不应该出现该项内容的政府兜底。

二、交易条件边界

交易条件边界主要包括项目合同期限、项目回报机制、收费定价调整机制。
1、项目合同期限。项目合同期限规定有两种方式：自合同生效之日起一个固定的期限；分别设置独立的设计建设期间和运营期间，并规定运营期间为自项目开始运营之日起的一个固定期限。这里面最容易产生纠纷的地方在于在采用分别设置设计建设期间和运营期间的情况下，当出现工期延误，需要判断是否属于合意约定的延长期限情形，采用这种方式规定合同期限，应同时约定属于延长期限的情形。值得一提的是，在《基础设施和公用事业特许经营管理办法 》里面规定，特许经营期最长不超过30年，这30年是否包含建设期，目前各地实行的标准都不一致。
2、项目回报机制。项目回报机制指的是项目收入的来源方式，主要包括使用者付费、可行性缺口补助和政府付费三种方式，由项目自身经营属性所决定具体采用何种方式。污水处理项目目前无法实现使用者付费，只有采用政府付费方式，即政府直接付费购买公共产品和服务。目前政府付费参数的选择主要是根据污水处理量，而且很多项目中出现了政府对污水处理的供应量采取兜底条款，笔者认为，这种风险应该由社会资本来承担，社会资本承担这个风险最有效率，因为其可以通过商业尽职调查计算出合理的处理量进而控制经营风险。关于污水处理的回报机制，笔者认为，可以有两个地方可以改进完善。一是从长远看，对污水处理能力的考核重点不应该是处理的数量，而应是主要污染物削减量。二是目前设计的价格调整机制保证了项目公司的可持续获利能力，但如何来管控厂商在整个特许经营期内可能发生的价格垄断的方法措施较少，这些方法包括但不限于“利润率限定”、“价格封顶或包干”、“同域、同业价格比较”等。整体看，目前的一些PPP项目合同中的回报机制还不完善，双方的权利义务还不平衡，需要不断探索适合具体项目的回报机制，既能对社会资本产生吸引力，又避免产生超额利润，增加财政付费负担。
3、收费定价调整机制。调价机制有公式调整机制和协商调整机制两种。目前采用比较多的是公式调整机制，通常会以电费、人工费、化学药剂费、企业税收等指数等作为主要的调价因子，当上述因子变动达到约定的幅度时即可触发调价程序，按调价公式自动调整定价。这里面需要关注的有两点：一是各调价因子在总调价公示中的比重占比目前没有统一的比例，同样是污水处理项目，有的地方人工费因子占比例较大，有的地方电费因子占比例较大。所以合理确定权重是一项重要工作，目前尚缺乏权威部门指导意见。二是调价频率，目前有的地方是一年一次，有的是两年或者三年一次。
4、产出说明。产出说明应明确产出规模（服务能力）和产出技术标准。目前的污水处理产出说明的很多都是列举几项水质指标，笔者建议，产出说明中技术标准应用发展的眼光看问题，在产出说明中尽量增加弹性的约束标准。毕竟很多污水处理项目的特许运营期达到了30年，产出说明要站在维护公共利益、提高运营效率的基础上，既考虑眼前要求，也考虑是代表变化，既照顾到国内标准，也借鉴国外行规，充分意识到经济社会的发展性，做好质、量的提前量，为充分实现项目的效益最大化定好标准。

三、履约保障边界

履约保障边界包括强制保险方案和包括由投资竞争保函、建设履约保函、运营维护保函和移交维修保函组成的履约保函体系组成。
1、强制保险方案。在项目合同谈判中，通常只有在最后阶段才会谈及项目相关的保险问题，因此这一问题也极易被有关各方所忽略。但在发改委和财政部两份合同指南中都专门提到了项目保险。能否获得相关保险、保险覆盖的范围等问题恰恰是项目风险的核心。财政部合同指南中列举了可供选择的险种包括但不限于：(1) 货物运输保险。(2) 建筑工程一切险。(3) 安装工程一切险。(4) 第三者责任险；(5) 施工机具综合保险。(6) 雇主责任险。发改委合同指南中强调要项目合同应约定运营期需要投保的险种、保险范围、保险责任期间、保额、投保人、受益人、保险赔偿金的使用等。因此，强制保险方案需要政府与项目公司在谈判中予以足够关注并尽量明确 。
2、 履约保函体系。履约保函体系由投资竞争保函、建设履约保函、运营维护保函和移交维修保函组成。但并不是所有的项目都需要履约保函，因为社会资本成立项目公司的目的之一就是通过项目责任的有限追索来实现风险剥离（即项目公司的投资人仅以其在项目公司中的出资为限对项目承担责任），多数情况下项目公司的母公司本身可能并不愿意为项目提供额外的担保。另外，PPP 项目本身通常已经设置了一些保证项目公司按合同履约的机制（例如付费机制和项目期限机制等），足以激励和约束项目公司妥善履约。因此，为了更好地实现物有所值原则，在具体项目中是否需要项目公司提供履约担保、需要提供何种形式的担保以及担保额度，均需要具体分析和评估。

四、调整衔接边界

调整衔接边界主要包括应急处置、临时接管和提前终止、合同变更、合同展期、项目新增改扩建需求等应对措施。
1、应急处置、临时接管和提前终止。该三项内容合并起来看，实质上是出于维护社会公共利益的需要而实施的一种政府介入机制，在项目合同中约定介入机制，应区分在项目公司违约和未违约两种情形下的具体情况。并特别明确政府介入后的法律后果，以便给项目公司明确的交代，做到心里有底。
2、项目合同变更、展期、新增改扩建。该三项内容实质上都是合同的变更。在具体设置时应详细明确以下几个方面：（1）变更触发条件，如因政策或外部环境发生重大变化，需要变更运营服务标准等。（2）变更程序，包括变更提出、评估、批准、认定等。（3）新增投资和运营费用的承担责任。（4）各方利益调整方法或处理措施。这几方面在财政部合同指南中都有较明确的指引条款，可以参照引用。

透过污水处理PPP项目合同边界分析，可看出目前的PPP项目合同边界条件的约定表现出了笼统性、原则性、失衡性三个特征，缺乏细节性、操作性和均衡性。项目参与各方应更加具体情况具体分析，根据每个项目的约束条件和各方的利益导向合理设计边界条件，避免不必要的纠纷。

【作者简介】

仝振江：山东德衡（枣庄）律师事务所律师，手机：13616321575， Email：tongzhenjiang@deheng.com