[ 刘江汉 ]——(2015-11-15) / 已阅6127次

内容提要:对于如何看待偶然防卫这一问题，刑法学界存在着许多种不同的角度，而且不论学者是如何看待偶然防卫的，他们对偶然防卫结果的处理都像张明楷教授所言一样“是判断一位学者是行为无价值论者还是结果无价值论者的试金石。”【1】当然，我这篇《人性视野中刑法偶然防卫》的文章也符合上述论断。纵然这样，也不妨碍我认为从人性的角度来看待偶然防卫是值得我们深入研究与探讨的。

关键词:人性;理性;偶然防卫;刑法。

一、偶然防卫简介
偶然防卫，是指行为人在客观上针对正在进行的不法侵害人实施了防卫行为，虽然在主观上没有防卫意识，但是在客观上起到了人身防卫的效果。
一般来讲，可以把偶然防卫分为两种类型:第一种，保护他人利益的偶然防卫，即偶然防卫在客观上产生了保护他人利益的效果。例如，在甲意图用刀刺杀乙时，丙(甲仇人)在甲背后先用铁棍向其头部挥去，将其打死。虽然丙在挥棍时并不知道甲欲杀乙，纯粹是出于泄私愤的目的杀甲，但是结果却起到了保护乙的生命的作用。
第二种，保护本人利益的偶然防卫，也就是偶然防卫在客观上起到了保护本人利益的作用。例如，甲同乙有宿仇，一日甲故意挑衅并将乙打伤，乙带伤回到家后其哥哥丙便立即送他去医院，而在途中兄弟二人又碰见了甲，甲在随手拔出防身用的小刀准备刺伤丙时，丙以为甲要再次伤害乙而先甲刺伤自己将小刀从丙手中夺过刺伤甲。虽然，丙的夺刀刺伤行为是在完全不知道甲的目标是自己的情况下所作出的，但是却也在客观上起到了保护自己生命的作用。
需要指出的一点是由于偶然防卫的标准不一样，其分类情况也不尽相同。如有学者就认为偶然防卫的分类是这样的:“偶然防卫可以分为紧急救助型的偶然防卫与自己防卫型的偶然防卫。”【2】

二、人性视野分析概述
日本著名刑法学家大冢仁曾对人性(研究)在刑法学中的地位给予过这样的评价:“可以说对人性的理解决定了刑法学的性质。”【3】基于这点，我完全有理由认为人性(研究)在刑法偶然防卫中也有着非常重要的地位，即基于人性视野分析刑法偶然防卫是非常必要，也是非常可行的。那么，面对如此复杂的人性。我们究竟应该依据什么样的人性特征来分析呢？我觉得我们可以主要从下面这点人性特征来具体分析:理性(或者说是趋利避害性)。
众所周知，德国著名刑法学家费尔巴哈所提出及倡导的心理强制说是刑法学界的重要理论之一。而人是理性的则是心理强制说的题中之义与成立前提，比如，有学者认为:“心理强制说意在通过刑法的颁布对公民起威吓作用，而这种威吓作用之所以能够奏效，就是因为犯罪人具有理性判断能力。”【4】有学者指出:“心理强制说作为一种学说要能够成立，必须以人是理性动物、又有自私自利的特性为基点。”【5】德国另一位著名刑法学家黑格尔，“亦承认犯罪人是有理性的人，对其行为的处罚自在地是正义的，因为刑罚中包含着犯罪人自己的法，所以处罚他，正是尊重他是理性的存在。”【6】
总而言之，理性是人的特征性格之一，也是刑法学诸多理论、学说得以成立的重要元素之一。以此为基点来对刑法偶然防卫展开论述，是一种独特而颇有实践指导性意义的方式。

三、以理性展开
理性，或者说是趋利避害性。是一种深植于人类基因里的天然特征性格，也可以说是天然的价值观念。刑法偶然防卫虽然是一种主观无防卫意识，客观有防卫作用的特殊情况。但是，其也是非常符合人类的特征性格理性的，下面我就从刑法中的刑罚预防的目的、行为的违法性、期待可能性、法益衡量、基本特征这五点来一一具体的展开。
第一点，刑罚预防的目的要利用社会一般人所具有的趋利避害本性。贝卡利亚认为，对刑罚预防目的的实现，立法者所必须利用的也正是社会一般人所具有的趋利避害本性。所以，他指出:“预防犯罪比惩罚犯罪更高明，这乃是一切优秀立法的主要目的。从全面计量生活的幸福和灾难来讲，立法是一门艺术，它引导人们去享受最大限度的幸福，或者说最大限度地减少人们可能遭遇的不幸。”【7】偶然防卫之所以与理性密切相关，可以从此得出结论。在量刑上给予一定程度的好处，就是为了最大程度的满足人们理性的需求。首先是对受侵害人而言，这一司法抉择是符合其理性诉求的。试问当你是被侵害人(即使是不知道自己是被侵害人)时，你会不会希望有人实施正当防卫？换句话说，你是否会希望有人实施并不是符合正当防卫构成要件(即没有防卫意识)的偶然防卫呢？表面上看是很单纯的严重违法性(犯罪)的偶然防卫，它实质上包含了受侵害人的内心期待与一般人的理性抉择(任何人都不希望自己受侵害时没有人帮助(替)自己制止行为人侵害自己的行为或者是如黑格尔所说:“由于对社会成员中一人的侵害就是对全体的侵害，所以犯罪的本性也起了变化......现在，侵害行为不只是影响直接受害人的定在，而是牵涉到整个市民社会的观念和意识。”【8】，而能够做到这一点的最简单的而且是最有效的方法就是允许偶然防卫的存在，一定程度上给予偶然防卫者量刑益处);另外，即使绝大多数国家刑法规定都同英国刑法规定，对防卫正当性的相关因素无认识的偶然防卫不能构成正当防卫一样。依据人性视野分析，在偶然防卫者角度来看，这样做还是有益处的。既可以有利于偶然防卫者的情绪宣泄，而这种情绪往往是复仇情绪。为什么说情绪宣泄是理性的好处呢？这是因为，“个人和社会在遭受侵害以后都会产生一种复仇心理，抑止这种复仇欲望有时会带来比犯罪侵害更大的社会混乱，这是不否认的事实。”【9】尤为重要的一点是，这样做还可以有利于偶然防卫者重新回归社会。毕竟，“使罪犯复归社会这一刑法使命远比防止罪行的发生重要，这应该是确定不移的事实。”【10】而且，这样做很大程度上是符合自我改造的原理。即高度契合“对犯罪人而言，在使其产生赎罪意识之后，其规范意识能够觉醒，从而早日回归社会。”【11】
第二点，行为的违法性体现理性特征性格。一般而言，“行为的违法性，是指行为违反法律侵害法益的性质。”【12】因此，也可以说“违法性的实体内容是行为对于法所保护的共同生活的实质侵害和威胁。”【13】从偶然防卫者的立场来看，实施偶然防卫行为是经过自己的理性评估的，换言之，是具有侥幸心理的行为。
第三点，期待可能性同行为的违法性如出一辙，即也体现了理性特征性格。“期待可能性是由刑法客观主义者所提出来的，认为对于某一行为，欲认定其刑事责任，必须对该行为者能期待其不为该行为而为其他适法行为。”【14】主观上，偶然防卫行为是几乎没有期待可能的，而与之同时，客观上偶然防卫行为也是几乎没有期待可能的。(主观方面参考第二点分析，客观方面参考第一点分析。)
第四点，法益衡量实质上是一种理性特征性格的直接体现，就算不是绝对的理性衡量，也是绝对符合理性衡量的方式、手段。因此，以法益衡量视角来解析偶然防卫，其实也是可以得出其与理性的关系。“在偶然防卫的情况下，先实施侵害行为一方的法益是不值得保护的，偶然防卫者的反击行为从客观角度看，具有正当性，根据法益衡量的利益优越原则，阻却违法。”【15】诚如该学者在分析刑法客观主义正当防卫方面时所提到的这一点一样，通过法益衡量，偶然防卫者的偶然防卫行为是符合理性特征性格的，符合一般人的理性诉求(参考第一点分析)。
第五点，目的性、稳定性可以说是刑法的特征之二，那么如何得出目的性与稳定性与理性有关，进而得出偶然防卫同目的性与稳定性、理性有关呢？目的性遵循理性原则。李斯特曾做过历史研究，而“他的历史研究非常清楚地揭示了这样一个命题:刑法在任何历史阶段，都是对犯罪的明确而有目的的社会反应，是社会保全自身的基本手段，所以，任何一次刑罚发动，都蕴含着特定的目的，都是针对性极强的行动。”【16】简而言之，刑法具有非常鲜明的目的性。而更深一步的分析刑法的目的性，我们不难发现它所遵循的就是人类理性原则，集体利益优于个人利益。即以保障个人的基本利益为基本目标来保障整个社会的利益这一根本目标。所以，偶然防卫行为得以存在并可以允许减轻刑罚和这一点密切相关。稳定性与理性相辅相成。“几乎所有的法律文化对大多数刑事犯罪形态的认定都是一样的......至少从汉摩拉比法典以来的成文法中我们得知，法律所关切的利益如生命、财产和名誉(荣誉)，几世纪以来都是刑法中所保障的。”【17】这里的稳定性是指刑法所保护的基本对象是一直不变的，即刑法一直把生命、财产和名誉(荣誉)作为其的保障对象。然而，这些基本对象其实是经过无数代人们一次又一次的慎重（理性）抉择而逐步固化的，反过来说稳定性理所当然要尊重理性;而由上文几点分析可得偶然防卫又和理性关系密切。因此，稳定性与理性是相辅相成的，偶然防卫同稳定性、理性的关系也显而易见了。

四、总结
从人性视野分析偶然防卫，虽然无法尽善尽美，但也不失是一种独特而颇有实践指导性意义的方式。譬如，从日本著名学者藤木英雄所强调的:“刑法不能成为抑制犯罪的力量，其结果，连改造犯人的能力也无从体现了。”【18】可以得出，偶然防卫者如果不被给予一定程度上的好处，那么，刑法对抑制犯罪的力量就会极大削弱（人们会对刑法的权威性的信仰大打折扣）。也可以说，在刑法实务尤其是立法环节一定要用刑法明文规定让老百姓清楚的知道偶然防卫者有减轻刑罚的优惠，司法环节一定要用清晰的学理解释让侵害行为人，受侵害者、偶然防卫者以及社会一般人所理解。纵然，费尔巴哈曾特别强调，所有这一切，都必须在法治精神和原理的指导下进行，“法律以外的一切原理和支配都必须被排除，刑罚法规的绝对性格和权威必须要确立。”【19】人性(理性)在某种程度上也可以指导这一切的进行，毕竟人性(理性)很大程度上可以等价于法治。

参考文献:
【1】——【2】参见张明楷:《论偶然防卫》，《清华法学》2012年第1期。
【3】参见(日)大冢仁:《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第2页。
【4】参见陈兴良:《刑法的人性基础》，中国方正出版社1999年版，第31页。
【5】参见张明楷:《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第21页。
【6】参见（德）黑格尔:《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第103页。
【7】参见(意)贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第104页。
【8】参见前注【6】，（德）黑格尔书，第228页。
【9】参见周光权:《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年版，第169页注释①。
【10】参见Day F D.Criminal Law and Society,Florida:Charles &Thomas Publisher, 1964.51
【11】参见(日) 福田平:《刑法总论》(3版增补)，日本有斐阁2001年日文版，第20页。
【12】参见(日)藤木英雄:《刑法中的学派对立》，载藤木英雄、板仓宏编《刑法的争点》(新版)，日本有斐阁1987年日文版，第9页。
【13】参见(日)平野龙一:《刑法总论Ⅰ》，日本有斐阁1972年日文版，第51页。
【14】——【16】分别参见前注【9】，周光权书，第55页、第190页、第145页。
【17】参见（德）赫费:《文化际的刑法Ⅰ》，载香港《二十一世纪》2000(2)，第84页。
【18】参见前注【12】，(日)藤木英雄书，第7页。
【19】参见(日)庄子邦雄:《近代刑法思想史研究》，日本NTT出版株式会社1994年日文版，第29页。